광주지방법원 2017. 6. 14. 선고 2017노1512 판결

사실오인(피해자 D에 대한 사기의 점)

양형부당

이 사건 기록에 의하면, 피고인이 2016. 12. 20. 광주지방법원에서 도로교통법위반(무면허운전)죄 등으로 징역 1년 2월을 선고받고 그 판결이 2016. 12. 28. 확정된 사실이 인정되는바, 피고인에 대한 제2 원심판결의 각 죄와 판결이 확정된 위 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 제2 원심판결의 각 죄에 대한 형을 정하여야 할 것이므로, 이러한 조치를 취하지 아니한 제2 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

또한, 제1, 2 원심이 피고인에 대하여 따로 심리하여 각 유죄판결을 선고한 후 피고인이 각 항소를 제기한 데 대하여, 이 법원은 위 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인에 대한 제1 원심판결의 죄와 제2 원심판결 중 근로기준법위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 경합범가중을 한 형기 범위 내에서 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1 원심판결과 제2 원심판결 중 근로기준법위반죄에 대한 부분은 그대로 유지될 수 없다.

다만, 제1, 2 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 불구하고 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 살펴본다.

피해자는 인터넷을 통해 이 사건 공사를 할 사람을 찾던 중 피고인으로부터 연락이 왔고, 피고인이 '이 사건 공사를 맡겨주면 성실히 잘 하겠다'고 하여 2016. 4. 29. 피고인과 공사기간을 2016. 5. 2.부터 같은 달 12.까지로, 공사대금을 900만 원으로 각정하여 이 사건 공사에 관한 도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)을 체결하였고, 피고인 명의 계좌로 같은 날 300만 원을, 같은 달 5. 430만 원을 각 송금하였다.

1) 이 사건 도급계약에 따라 피고인이 시공하기로 한 구체적인 공사 내역은 '목작업 공사(내부 보온작업 몰딩, 걸레받이·주방문·현관 중문 설치), 화장실 공사(타일·변기·세면대·샤워기·수납장·천장돔·환풍기·샤워부스 설치), 배관 공사(화장실 온·냉수 배관 설치), 타일 공사(주방·화장실 타일), 페인트·실리콘 공사(내부 방문 및 몰딩), 싱크대·신발장 설치 공사(하이그로시 문짝·가스렌지·후드 설치, 인조대리석 상판), 철거·방수 공사(화장실 철거, 지붕 방수), 조적 공사(창호 마감 벽돌 시공), 창호 공사(화장실 이중창 설치)'였다.

피해자는 경찰에서 '피고인은 피해자의 집에 ① 2016. 5. 2. 인부 1명과 함께 와 화장실 타일 을 뜯는 작업을 1시간가량 하였고, ② 같은 달 3. 인부 2명과 함께 와창문 작업, 벽돌 작업을 하였으며, ③ 같은 달 5. 인부 4명과 함께 와 내부 벽돌을 쌓고, 화장실에 타일을 바르는 작업을 하였고, ④ 같은 달 6. 인부 2명과 함께 와 위 인부들은 내부 벽돌 미장 작업을 하였으나, 피고인 본인은 다음날 자재를 준비해야 한다며 그냥 가버렸으며, ⑤ 같은 달 8. 인부 1명과 함께 왔으나, 피해자가 같은 날 오후경 집으로 가보니 피고인은 석고보드 작업을 하는데 필요한 장비를 제외한 나머지 장비들을 모두 챙겨 가버린 상태였고, ⑥ 같은 달 9.에는 경찰조사를 이유로, 같은 달 10.에는 "같은 달 13.에 가겠다"는 이유로, 같은 달 13.에는 몸이 아프다는 이유로 오지 않았다. 그 이후에는 피해자가 직접 마무리 공사를 시공하였다. 마무리 공사에는 합계 13,243,000원이 소요되었다'고 진술하였고, 검찰에서 '피고인은 공사를 거의 하지 않았다. 내부 인테리어 공사를 하려면 내부를 철거해야 하는데 철거 작업을 하였고, 피해자가 주문한 창문을 설치하고 마감 작업을 하였으며, 쓰레기 같은 보온재를 붙이고, 화장실 바닥에 배관을 설치했는데 그것은 하자가 나서 다시 피해자가 설치하였고, 화장실 바닥과 벽 타일 작업을 하였다. 피고인이 공사한 날은 4일 정도이나, 하루에 30분 하다가 가는 경우도 있었고, 1시간 하다 가는 경우도 있었다'고 진술하였다.

이에 대해 피고인은 이 사건 공사를 시공하면서 인부 급여 지급, 자재 구입 등에 600만 원가량을 사용하여 전체 공정의 70% 정도가 완료되었고, 피해자의 오빠로부터 폭행을 당하는 등의 이유로 공사를 중단하게 되었을 뿐이었을 뿐인바, 피해자로부터 합계 730만 원을 교부받을 당시 피고인에게는 이 사건 공사를 제대로 이행할 의사나 능력이 있었다고 변소한다.