광주지방법원 2019. 7. 19. 선고 2018가합54625 판결

피고는 2006년경부터 교육부에서 시행하는 '방과 후 교실' 시범 사업을 통하여 맞벌이 가정과 한부모 가정, 저소득층 자녀 등의 방과 후 활동을 지원하는 초등돌봄교실을 운영하였고, 2015. 1.경 및 2016. 1.경에는 '2015학년도 방과후학교 초등돌봄교실 운영계획'과 '2016학년도 방과후학교 초등돌봄교실 운영계획'을 각 수립하여 관내 공립초등학교에 전달하였다.

위와 같은 피고의 방과후학교 초등돌봄교실 운영계획에 따라 이 사건 사용자들은 아래 표 '학교'란 기재 각 해당 학교와 방과후학교 돌봄교실 위탁운영에 관한 계약(이하 '이 사건 각 위탁계약'이라 한다)을 체결하였다.

원고들은 아래 표 '사용자'란 기재 각 해당 사용자들과 근로계약을 체결하고, 같은 표 '학교'란 기재 각 학교의 방과후학교 초등돌봄교실에서 돌봄교사로 근무하였다.

원고 A, C, D는 2017. 8. 30. 전남지방노동위원회에 피고와 이 사건 사용자들을 상대로 위 원고들은 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 한다) 소정의 파견근로자인데, 피고 및 이 사건 사용자들이 파견근로자라는 이유로 정액급식비, 교통보조비, 토요일 유급, 맞춤형복지비, 성과상여금 등을 위 원고들에게 지급하지 않은 것은 차별적 처우라고 주장하면서 차별적 처우 시정 신청을 하였다. 전남지방노동위원회는 2017. 10. 25. 위 원고들이 파견근로자에 해당하지 않는다는 이유로 위 원고들의 차별적 처우 시정 신청을 각하하였고, 이에 위 원고들이 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회 역시 2018. 1. 31. 위 원고들이 파견근로자에 해당하지 않는다는 이유로 위 원고들의 재심 신청을 기각하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 5, 7호증, 을 제3 내지 5, 7 내지 12호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

형식적으로는 이 사건 사용자들과 피고 사이에 이 사건 각 위탁계약이, 이 사건 사용자들과 원고들 사이에 각 근로계약이 체결되었지만, 위 각 계약의 실질은 이 사건 사용자들이 파견사업주로서 파견근로자인 원고들을 사용사업주인 피고에게 파견한 파견법 소정의 근로자 파견계약에 해당한다. 파견법 제7조 제1항에 따르면 근로자파견사업을 하기 위해서는 고용노동부장관의 허가를 받아야 함에도 불구하고, 이 사건 사용자들은 위와 같은 허가를 받지 않은 채 원고와 이 사건 각 위탁계약을 체결하였을 뿐만 아니라, 이 사건 각 위탁계약상 위탁업무인 초등학교 돌봄교실 운영 업무는 원칙적으로 근로자 파견이 허용되지 않는 업무이므로, 이 사건 각 위탁계약은 불법파견에 해당한다. 따라서 피고는 파견법 제6조의2 제1항 제1호 또는 제5호에 따라 원고들을 직접 고용할 의무가 있다.

파견법 제2조 제1호에 의하면, '근로자파견'이라 함은 '파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것'을 말한다. 그리고 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위해 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

앞서 든 증거들, 갑 제8, 11 내지 21호증, 을 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 이 사건 사용자들에게 고용된 후 피고가 운영하는 위 각 초등학교에 파견되어 피고로부터 직접 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

또한, 피고는 이 사건 각 학교 내에서 학생들의 생명 또는 신체에 피해를 주는 모든 사고를 예방하고, 그와 같은 사고로부터 학생들을 보호할 의무가 있는 위 각 학교의 관리 운영자로서 이 사건 각 학교에서 방과후학교 돌봄교실이 운영 목적에 따라 원활하고 안전하게 운영되고 있는지 여부를 확인하고 관리, 감독할 의무가 있는바, 안전교육활동 참여 지시 등은 위와 같은 사전예방교육 차원에서 행하여진 것으로 봄이 상당하다.

원고들이 돌봄교실 운영 과정에서 일부 프로그램을 돌봄전담교사들과 함께 진행하기도 하였으나, 이는 일시적으로 이루어진 것에 불과하다. 일시적으로 원고들과 돌봄전담교사들이 공동수업을 진행하였다는 사정만으로는 원고들과 돌봄전담교사들이 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하였다고 보기 어렵다. 또한, 원고들이 자신이 담당하는 돌봄교실 업무 이외에 피고 또는 돌봄교실 운영과 무관한 이 사건 각 학교의 다른 업무에 투입되거나, 이 사건 각 학교 소속의 돌봄전담교사의 업무를 대체하였다고 볼만한 자료는 존재하지 않는다.

이 사건 사용자들은 원고들에게 출근부, 근무일지 등 업무수행 평가의 기초가 되는 자료를 작성하게 하여 주기적으로 결재를 하는 방법으로 근태관리를 하였고, 원고들에 대한 결원시 대체교사를 투입하기도 하였다.

그렇다면 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김승휘(재판장) 이유빈 김희주