광주지방법원 2019. 6. 25. 선고 2018노3563 판결

피고인은 2017. 8. 31. 피해자 D에게 퇴사(해고) 통보를 하였고 피해자는 2017. 9. 30.자로 퇴사하였다. 피해자가 퇴사하지 않았다 하더라도 피해자는 2017. 10.에는 근무를 하지 않았으므로, 피고인이 피해자에게 2017. 10분 임금을 지급할 의무가 없다.

피고인은 피해자에게 급여 1,600,000원과는 별도로 인센티브 1,000,000원을 지급하였고, 위 인센티브 1,000,000원은 퇴직금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하지 않는다.

피해자는 2017. 8. 및 9.에도 G의 배임행위에 가담하는 등 제대로 근무하지 않았기 때문에 피고인이 피해자에게 지급한 2017. 8. 및 9.분 임금은 부당이득에 해당하고, 피고인이 지급하여야 할 퇴직금과 상계되어야 한다.

위와 같이 피고인은 피해자와 임금과 퇴직금 정산을 할 수 없는 상황이었을 뿐, 피고인이 고의적으로 임금과 퇴직금의 지급을 회피한 것이 아니다.

원심의 형(벌금 1,500,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인의 이 부분 항소이유에 대하여 각 항목별로 차례로 살펴보면, 피고인의 주장은 아래와 같은 이유로 모두 이유 없어 받아들일 수 없다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 것처럼 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

피해자 D의 원심 법정진술과 E 메시지 등 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피해자가 2017. 10.경에도 피고인으로부터 지시를 받거나 업무 관련 보고를 하는 등 근무를 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 반면, 피고인은 피해자가 2017. 9. 31.자로 퇴사하였다고 주장하나 그에 대한 아무런 자료를 제출하지 못하고 있다.

피고인은 피해자가 2017. 10.에 근무를 했다 하더라도 피해자가 불성실하게 근무를 하였다는 취지로도 주장하고 있다(피고인은 수사기관 및 원심 법정에서도 같은 취지의 주장을 하였다). 그러나 기록상 피해자가 불성실하게 근무하였다는 사정을 찾아보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 피고인이 주장하는 것처럼 피해자가 불성실하게 근무하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인이 임금 지급을 거절할 수 없으므로(근로기준법 제43조가 규정한 임금 전액 지급의 원칙), 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 인센티브라고 특정하고 있는 1,000,000원은 2017. 6.경부터 매월 1일 원래의 급여 1,600,000원과 함께 정기적·계속적으로 지급되었음을 알 수 있다. 피고인은 검찰 조사 당시 'D이 현장에서 일을 잘했고 성과가 좋았기 때문에 위 1,000,000원을 인센티브 명목으로 지급한 것'이라고 진술한 바 있으나, 피고인이 근무기간 동안 피해자의 실제 실적이나 성과 등을 고려하여 위 1,000,000원을 지급한 것으로 보이지 않을 뿐만 아니라, 위와 같은 피고인의 검찰 진술은 'D이 퇴사하기 전부터 불성실하게 근무하였다'는 취지의 피고인 주장과도 모순된다. 이러한 사정에 비추어 보면, 위 1,000,000원 역시 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다고 봄이 타당하다. 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

근로자에 대한 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하는 것이므로 초과지급된 임금의 반환채권을 제외하고는 사용자가 근로자에 대하여 가지는 대출금이나 불법행위를 원인으로 한 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계하지 못한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도4343 판결 등 참조).

피고인은 피해자 D이 2017. 8. 및 9.경 제대로 근무하지 않았기 때문에 위 기간 동안 지급된 임금 상당의 부당이득반환채권이 있다고 주장하고 있으나, 피해자의 원심 법정진술, E 메시지 등 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하면, 피해자는 위 기간에도 피고인의 작업 지시를 받아 근무해 온 사실이 있을 뿐, 피고인이 임금 상당의 부당이득반환채권을 갖는다고 볼 만한 아무런 근거가 없다. 피고인은 피해자가 불성실하게 근무하였다거나 G의 배임행위 등에 가담하여 손해배상책임이 있다는 취지로도 주장하는 듯하나, 그러한 사정만으로 피고인이 임금 지급을 거절할 수 없음은 앞서 1)항에서 본 바와 같다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

위와 같은 여러 사정, 즉 피해자가 2017. 10. 20. 퇴사할 무렵까지 피고인에게 고용되어 실제로 근로를 제공하였음에도 피고인이 합리적·법률적 근거도 없는 여러 사유를 들어 임금과 퇴직금 지급을 거부하고 있는 점에 비추어 볼 때, 피고인에게 이 사건 임금 및 퇴직금 미지급에 대한 고의도 있었다고 보아야 하고, 피고인이 임금과 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조). 피고인이 2005년경 향토예비군설치법위반죄로 벌금 700,000원을 받은 것 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인 나름대로는 피해자와의 정산 필요성을 강하게 주장하고 있는 등 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위에 있어 일부나마 고려할 부분이 없지는 않다. 그러나 원심은 이와 같은 피고인에게 유리한 양형 요소까지 고려하여 형을 정하였고, 당심에 이르기까지 여전히 실질적인 피해 회복이 이루어지지 않는 등 원심과 비교하여 당심에서 특별히 새롭게 고려할 만한 양형 조건의 변화는 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범죄전력, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 이후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합적으로 고려하면, 원심의 형은 재량의 합리적인 범위 내에 있을 뿐, 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 않는다.

피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.

판사 장용기(재판장) 김용규 나상아