주문
원심판결
중 자동차관리법위반죄를 제외한 나머지 각 죄에 대한 부분을 모두 파기한다.
위 파기 부분 각 죄에 대하여 피고인을 징역 6개월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다.
원심판결
중 자동차관리법위반죄에 대한 피고인의 항소를 기각한다.
이유
항소이유의 요지
사실오인 및 법리오해(원심 판시 2022고단1118 부분)
피고인과 피해자는 'D' 음식점(이하 '이 사건 음식점'이라고 한다)을 동업으로 운영하였다. 시재금 10만 원은 피고인의 돈으로 금고 안에 따로 보관되어 있었으므로 피고인에게 야간건조물침입절도죄가 성립하지 않고(이 부분 범죄사실 제1항), 피고인은 비밀번호 변경 여부를 확인하려고 하였을 뿐 단기카드대출을 받을 고의가 없었으므로 절도미수죄 역시 성립하지 않는다(이 부분 범죄사실 제2항).
양형부당
원심의 형(징역 8개월 집행유예 2년, 벌금 100만 원, 보호관찰, 사회봉사 160시간)은 너무 무거워서 부당하다.
사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
피고인과 피해자가 동업관계에 있었는지
원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 알 수 있는 원심 판결문 제6면 제2행 내지 제7면 제8행 설시 사실 또는 사정들을 종합하면, 피해자가 피고인과 동업으로 이 사건 음식점을 운영하였다고 보기는 어렵다고 판단하였다.
원심이 설시한 사실 또는 사정들에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 알 수 있는 다음의 사실 또는 사정들을 종합하면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다.
2인 이상이 각자 금전 기타 재산 또는 노무를 출자한 후 특정한 사업을 공동경영하여 그 이익을 분배하기로 약정하고 그 재산을 공동으로 소유하였다면 그들 사이의 법률관계는 민법상 조합인 동업관계에 해당한다 할 것인데(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다6335 판결 참조), 피고인과 피해자 사이에 상호간의 출자지분 및 사업에 따른 수익 내지 손실 분배에 관한 구체적인 약정이 있었다고 볼 만한 자료를 발견할 수 없다.
피고인은 당심에서, 피고인이 직접 음식 재료, 용기, 도구 등을 구입하는 등 이 사건 음식점 운영에 많은 기여를 했다는 자료와 직원 채용 경위, 피고인이 한 역할 등에 관하여 이 사건 음식점 직원들이 작성한 사실확인서를 제출하였고, 피고인이 주류대출에 연대보증하였다는 사실 등도 강조하였지만, 그러한 사정만으로 피고인과 피해자가 이 사건 음식점의 운영이라는 공동의 목적을 달성하기 위해 협력한 것을 넘어 공동사업을 경영하기로 약정하였다고 인정하기 어렵다.
당심에서 피고인은, 피고인 소유 부동산에 관한 임의경매 절차(M)에서 근로복지공단이 N의 최우선변제임금에 관한 체당금채권자로서 배당을 받았다는 자료도 제출하였다. 그러나 여기서 문제된 N의 최우선변제임금이 이 사건 음식점에서 일하면서 받지 못한 임금이었는지 확인할 자료는 제출되지 아니한데다가(N는 피고인이 운영한 다른 음식점에서도 직원으로 일하였던 것으로 보인다), 가사 그렇다고 하더라도, 피고인이 어떠한 근거로 이에 대해 책임을 졌는지 확인되지 않고(근로기준법 제2조 제1항 제2호, 제36조 등 참조) 그와 같은 사정만으로 피고인과 피해자 사이에 동업 약정이 있었다고 인정하기도 어렵다.
피고인이 야간에 건조물에 침입하여 절도를 하였는지에 관한 판단
이 사건 공소사실의 요지
피고인은 2021. 5. 22. 01:06경 피해자 C 운영의 'D' 음식점에 이르러, 미리 소지하고 있던 출입문 열쇠를 이용, 문을 열고 매장 안으로 침입하여 그곳에 있던 금고 안의 현금 10만 원을 가지고 나와 이를 절취하였다.
건조물에 침입하였는지
관련 법리
주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온을 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 참조). 이는 건조물침입죄의 경우에도 마찬가지이다.
형법은 제319조 제1항에서 '사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자'를 주거침입죄로 처벌한다고 규정하였는바, 주거침입죄는 주거에 거주하는 거주자, 건조물이나 선박, 항공기의 관리자, 방실의 점유자(이하 '거주자 등'이라 한다) 이외의 사람이 위 주거, 건조물, 선박이나 항공기, 방실(이하 '주거등'이라 한다)에 침입한 경우에 성립한다. 따라서 주거침입죄의 객체는 행위자 이외의 사람, 즉 '타인'이 거주하는 주거 등이라고 할 것이므로 행위자 자신이 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로 거주하거나 관리 또는 점유하는 주거 등에 임의로 출입하더라도 주거침입죄를 구성하지 않는다. 다만 다른 사람과 공동으로 주거에 거주하거나 건조물을 관리하던 사람이 공동생활관계에서 이탈하거나 주거 등에 대한 사실상의 지배·관리를 상실한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에 주거침입죄가 성립할 수 있을 뿐이다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도6085 전원합의체 판결, 대법원 2023. 6. 29.선고 2023도3351 판결 등 참조).
구체적 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사실 또는 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인과 피해자 사이의 법률관계가 종료되지 않은 상황에서 피고인이 업무상 보유하고 있던 열쇠로 이 사건 음식점에 들어간 이상 이를 건조물 침입 행위에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
피고인은 이 사건 음식점 운영과 관련하여 피해자로부터 직원 모집 및 관리, 필요 물품 주문 및 결제, 매장 관리 등에 관한 권한(피해자의 표현에 의하면 '점장'으로서의 권한)을 부여받았고 그에 따라 이 사건 음식점 열쇠도 보관하고 있었던 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 당시 위 열쇠를 이용하여 이 사건 음식점 안으로 들어갔다.② 이처럼 피해자가 피고인에게 이 사건 음식점에 대한 출입권한을 부여한 이상이 사건 음식점이 피해자가 단독으로 관리 · 점유하는 건조물에 해당된다고 보기 어렵다. 피고인은 피해자와 공동으로 관리 · 점유하는 이 사건 음식점에 임의로 출입한 것이므로 원칙적으로 피고인의 행위가 건조물 침입에 해당된다고 볼 수 없다.
피해자는 K을 통해 피고인에게 해고 통보를 하였다고 하지만, K은 피고인과 함께 해고된 자로 이 사건 음식점 직원도 아니었던 것으로 보이고, K은 피고인과 일상적인 내용의 카카오톡 메시지를 주고 받다가 그 중간에 '사장님 D랑 J 나오지 말라고전하래요'라는 메시지를 한 차례 보냈던 것에 불과하다(공판기록 제307면). 또한, 피고인은 피해자가 평소에도 술을 마시고선 피고인을 해고할 듯이 말하다가 다음날 다시 피고인을 찾곤 했고, 이번에도 그런 것으로 생각하였다고 주장하였는데(O도 유사한 취지의 진술을 한 바 있다, 공판기록 제201면), 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 위 메시지를 받았다고 해서 피고인과 피해자의 사이의 법률관계가 그 즉시 종료되었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인이 피해자와의 관계에서 이 사건 음식점에 대한 출입과 관련하여 공동생활관계에서 이탈하였다거나 이에 관한 사실상의 지배 · 관리를 상실하였다고 단정할 수 없다.
비록 피고인이 공소사실 기재와 같이 음식점 영업이 종료된 후 새벽에 이 사건 음식점에 출입하였으나 피고인은 보관 중인 열쇠를 이용하여 통상적인 출입방법에 따라 이 사건 음식점에 들어간 것일 뿐 그 당시 객관적 · 외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 볼 때 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 이 사건 음식점에 들어갔다고 볼 만한 사정도 보이지 않는다.
피고인의 행위가 절도죄에 해당하는지
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 알 수 있는 다음의 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인이 금고 안의 현금 10만 원을 절취한 사실을 인정할 수 있다.
피고인은, 위 현금 10만 원은 이 사건 음식점이 개업할 당시 피고인이 넣어둔 시재금인데, 이는 다른 돈과 구별하여 금고 안에 따로 보관되어있었으므로 피고인이 이를 가져갔다고 해서 절도죄가 성립하지 않는다고 주장한다.
이 사건은 P의 신고로 수사가 진행되었는데, P은 2021. 5. 22. 10:00경 시재금을 확인하다가 그것이 없어진 사실을 발견하였다고 진술하였다(증거기록 제7면). P은 가게 정산을 하면서 시재금이 맞지 않아 피해자가 주었던 돈으로 시재금을 다시 채워넣었고, 이 사건이 발생하기 전날에 시재금을 넣었던 것은 확실하다고 진술하였다(공판기록 제183면). 피해자도 유사한 취지로 진술하였다(공판기록 제91면).
위 P 및 피해자의 진술에 비추어 볼 때 피고인이 이 사건 음식점을 개업할 당시 시재금 10만 원을 넣어둔 적이 있었다고 하더라도, 그 후 영업을 하면서 시재금이 사용되고 다시 채워졌던 것으로 보이는바, 위 10만 원이 계속 다른 돈과 구별되어 따로 보관되어 있었다는 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다.
가사 피고인의 주장대로 피고인이 가져간 돈이 애초에 피고인이 넣어둔 돈이었고 그 후 다른 돈과 섞이지 않았다고 하더라도, 최초로 피고인이 이를 이 사건 음식점의 시재금으로 사용할 목적으로 금고 안에 넣어두었던 이상 위 돈은 이 사건 음식점의 시재금으로서 이 사건 음식점을 운영하는 피해자가 점유하는 피해자의 물건으로 보아야 하고 피고인의 소유라고 보기 어려운바, 피고인이 위 돈을 임의로 가져간 이상 이는 절도행위에 해당한다고 봄이 타당하다.
소결
위와 같이 야간건조물침입절도의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 할 것임에도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장을 위 범위 내에서 받아들인다.
피고인의 행위가 절도미수죄에 해당하는지
이 부분과 관련하여 피고인은 원심에서도 당심에서와 같은 취지로 주장하였는데, 원심은 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들로부터 알 수 있는 원심 판결문 제8면 제9행 내지 제9면 제4행 설시 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자의 사업자카드로 단기카드대출을 받으려다가 비밀번호 불일치로 뜻을 이루지 못하여 절도 범행이 미수에 그쳤다고 인정할 수 있다고 보아 피고인의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
피고인과 피해자가 동업관계에 있다고 보기 어려움은 위 2.의 가.항에서 본 바와 같은데, 원심이 설시한 사정들에다가, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실 또는 사정들 즉, 피고인이 피해자가 사업자카드 비밀번호를 변경하였는지 확인할 생각이었다면(위 당시 피고인은 피해자가 원심 판시 2022고단1118 제1항 범죄사실로 피고인을 경찰에 신고하였다는 사실을 알고 있었던 것으로 보인다) 일응 피해자와 연락을 하여 사실관계를 확인하는 것이 우선일 것인데 그러한 조치 없이 단기카드대출 화면에서 비밀번호를 세 차례나 눌러본 점을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 보이지 않는다.
파기의 범위
원심은 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 이 사건 각 죄 중 야간건조물침입절도죄, 절도미수죄, 횡령죄, 편의시설부정이용죄에 대하여는 각 징역형을 선택하고 경합범 가중을 한 후 하나의 징역형(다만 그 집행을 유예하였다)을 선고하면서 형법 제38조 제1항 제3호(원심판결문 제9면 제15행의 "제3항"은 "제3호"의 오기임이 명백하다)에 따라 자동차관리법위반죄에 정한 벌금형과 병과하였다. 이 경우 하나의 징역형이 선고된 야간건조물침입절도죄, 절도미수죄, 횡령죄, 편의시설부정이용죄는 소송상 일체로 취급하여야 하므로 그 중 야간건조물침입절도죄에 관한 원심판결에 위법이 있는 이상 나머지 절도미수죄, 횡령죄, 편의시설부정이용죄 부분까지 파기를 면할 수 없다. 다만, 별개의 벌금형이 병과된 자동차관리법위반죄는 소송상 별개로 분리 취급되어야 하므로 이 부분은 파기 범위에 속하지 아니한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11921 판결 참조).
양형부당 주장에 대한 판단[자동차관리법위반 부분(벌금형 부분)]
피고인이 리스료를 납부하지 않아 차량 소유자의 동의 또는 요청에 따라 운행정지명령이 내려진 점, 피고인이 운행정지명령에 관한 문자메시지를 받고도 상당한 기간 차량을 계속 운행한 점 등과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형요소를 종합하면, 원심의 형은 재량의 합리적 범위 내에 있다고 보이고, 그것이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 양형부당 주장을 받아들이지 않는다.
결론
그렇다면 피고인의 항소 중 야간주거침입절도죄에 대한 사실오인 및 법리오해 주장은 일부 이유 있으므로, 야간주거침입절도죄, 절도미수죄, 횡령죄, 편의시설부정사용죄에 관한 피고인의 양형부당 주장을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 자동차관리법위반죄를 제외한 나머지 각 죄에 대한 부분(징역형의 집행유예 부분)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
원심판결
중 자동차관리법위반죄에 대한 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【파기 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.