대구고등법원 2019. 10. 17. 선고 2019나20345 판결

원고는 실내 건축공사업 등을 목적으로 하는 회사이고, 피고는 포항시 C 지상 3층 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)의 소유자이다.

피고는 2016. 6. 27. 원고에게 이 사건 공사의 자재 및 하자에 대하여 항의하였고, 이에 따라 원고는 이 사건 공사를 중단하게 되었다.

피고는 2016. 8. 20. E 주식회사에 위와 같이 중단된 이 사건 공사를 도급하여 위 공사를 완료하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증(별도로 표시하는 경우를 제외하고 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을 제1, 9 내지 13호증의 각 기재, 제1심 증인 F의 증언, 변론 전체의 취지

수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 들어가거나 들어갈 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 그 공사비를 산정하여야 한다. 그 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다83890 판결 등 참조).

제1심의 제1심 감정인 G(이하 '감정인'이라 한다)에 대한 감정촉탁결과, 이 법원의 감정인에 대한 감정보완촉탁결과에 의하면, 이 사건 공사의 기성 부분과 미시공 부분에 필요한 전체 공사비는 384,193,443원인 사실, 피고가 공사를 중단한 시점에 이미 완성된 부분에 들어간 공사비는 201,570,387원인 사실이 인정되고, 이 사건 공사의 약정 공사대금이 300,000,000원인 사실은 앞서 본 바와 같다[피고는 이 사건 공사 중 H호 전기패널(제3호표 LP-1B) 부분 기성고 감정과 관련하여 위 전기패널이 시공되지 않았으므로, 기성고 감정액 중 위 전기패널의 직접 공사비에 해당하는 952,893원이 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 이 법원의 감정인에 대한 감정보완촉탁결과에 의하면, 이 사건 공사 중단 당시 촬영한 사진에는 전기패널 세 개가 설치되어 있으나, 감정인이 감정 당시 촬영한 사진에는 전기패널 한 개만 설치된 상태로 공사가 완료된 사실, 감정인은 "피고가 패널을 변경한 것으로 사료되어 일반적인 기준으로 판단하였다"라는 의견을 제시하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면 원고는 이 사건 공사중단 당시 H호 전기패널 시공을 하였으나, 이후 피고가 E 주식회사와 새로운 공사도급계약을 체결하여 공사를 진행하면서 원고가 시공한 전기패널을 철거하거나 변경한 것으로 보인다. 따라서 H호 전기패널(제3호표 LP-1B) 부분 시공에 관한 직접 공사비 952,893원에 간접공사비 등을 포함한 1,354,927원을 기시공 공사비에서 공제하는 것은 타당하지 아니하므로, 피고의 위 주장을 받아들이지 아니한다].

위 인정사실에 의하면 이 사건 공사의 중단 당시 기성고 비율은 52.46%(= 201,570,387 ÷ 384,193,443 × 100, 소수점 셋째자리 이하 버림)이고, 약정 공사대금에 위 기성고 비율을 적용하면, 이 사건 공사의 기성고에 따른 공사비는 157,380,000원(= 300,000,000 × 52.46%, 부가가치세 별도)이다. 원고는 피고로부터 공사대금 중 112,000,000원을 지급받은 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 부가가치세를 포함한 기성공사대금 173,118,000원(= 157,380,000원 × 1.1)에서 이미 지급한 112,000,000원을 제외한 61,118,000원(= 173,118,000원 - 112,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

제1심과 이 법원의 감정인에 대한 감정촉탁결과 및 감정보완촉탁결과와 관련하여, ① 감정인의 감정 당시 이 사건 공사가 완료되어 있어서 원고가 공사한 부분의 하자 및 계약위반 사항을 제대로 파악하지 못하고 설계도면 및 공사 사진에만 의존하여 대략적으로 기성고를 산정한 점, ② 기성 공사대금을 산정하기 위해서는 이 사건 공사계약의 견적에 따라 원고가 시공한 부분에 투입된 재료비, 노무비, 기타 비용을 계산하여야 하는데, 감정인은 한국건설기술연구원에서 발행한 '건설표준품셈'이나 I협회에서 조사 공표한 가격(시중노임)을 적용한 점, ③ 원고가 일방적으로 공사 중단 전 반입한 자재라고 주장하는 청고벽돌, 평철난간대의 자재비는 기성고 산정 시 제외하여야 하는데 감정인은 위 자재비를 포함한 점 등의 문제점이 있으므로, 위 각 감정결과에 따라 기성공사대금을 산정할 수는 없다.

감정인의 감정 결과는 그 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다70420, 70437 판결 등 참조).

제1심 및 이 법원의 감정인에 대한 감정촉탁결과 및 감정보완촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래의 여러 사정에 비추어 보면, 감정인의 기성공사대금 산정 방법은 적정한 것으로 보이고, 달리 위 감정촉탁결과가 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 있다고 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다[피고는 변론종결 후인 2019. 10. 15. 위 감정촉탁결과 및 감정보완촉탁결과가 부당하다고 주장하면서 피고가 다른 건축사에게 의뢰하여 이 사건 공사의 기성공사대금을 산출한 자료를 첨부하여 변론재개신청을 하였다. 그러나 피고가 제출한 위 자료는 이 사건 공사의 약정 공사대금이 300,000,000원임에도 이 사건 공사의 전체 공사비가 129,600,000원임을 전제로 하고 있어 부당하고, 기성고 비율 62%를 적용하고 있어 앞서 인정한 기성고 비율 52.46%보다 피고에게 불리하며, 전체 공사비 129,600,000원에 기성고 비율 62%를 적용하면 80,352,000원이 됨에도 기성 공사비를 93,000,000원으로 산정하고 있어, 이를 그대로 믿기 어렵다. 따라서 피고의 변론재개신청은 받아들이지 않는다].

피고는 2016. 6. 14. 원고에게 이 사건 공사대금 300,000,000원에 대한 고용산재보험료 2,500,000원을 지급하였으므로, 위 금원에 대하여 이 사건 공사대금 300,000,000원에서 기성공사대금을 뺀 금액 비율에 따라 산정한 금액을 미지급 공사대금에서 공제하여야 한다.

고용보험법 제8조, 제9조, 산업재해보상보험법 제6조, 제7조, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조 제1항, 제3항, 제13조 제1항에 의하면, 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 사업주는 원칙적으로 고용보험 및 산재보험의 보험가입자가 되어 고용보험료 및 산재보험료의 납부의무를 부담한다. 건물을 신축하는 건축주가 자신이 직접 공사를 하지 아니하고 공사 전부를 수급인에게 도급을 준 경우에는 근로자를 사용하여 공사를 수행한 자는 수급인이므로 원칙적으로 수급인이 위 공사에 관한 고용보험법 및 산업재해보상보험법상 사업주로서 위 각 보험료를 납부할 의무를 부담하고, 건축주가 근로자를 사용하여 공사의 전부 또는 일부를 직접 한 경우에는 그 부분에 한하여 건축주가 고용보험법 및 산업재해보상보험법상 사업주가 되어 이에 해당하는 보험료의 납부의무를 부담한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016다221658 판결).

갑 제34호증의 1 내지 4, 을 제12호증의 3의 각 기재에 의하면, 사업장명 원고, 보험가입자(대표자) D, 공사장명 이 사건 공사 현장, 발주자 피고로 한 고용보험에 가입되어 있는 사실, 이 사건 공사현장과 관련하여 원고에게 부과된 산재보험료는 3,244,400원, 고용보험료는 1,246,300원인 사실, 피고는 2016. 6. 14. 원고에게 고용산재보험료 명목으로 2,500,000원을 지급한 사실이 인정된다.

위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 산재보험료 및 고용보험료의 납부의무자는 건물 신축공사의 수급인인 원고이므로, 피고가 원고에게 고용산재보험료 명목으로 지급한 2,500,000원은 공사대금의 일부로 지급한 것에 해당한다. 이와 달리 도급인인 피고가 직접 이 사건 공사를 하였다거나, 원고와 피고 사이에 고용보험의 납부의무자가 원고임에도 이를 피고가 납부하기로 약정하였다는 등 피고가 고용산재보험료 납부의무를 부담한다고 보아야 할 사정을 인정할 만한 증거는 없다. 이 점을 지적하는 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

따라서 위 2,500,000원은 전액 공사잔대금에서 공제하여야 하는데, 피고는 위 2,500,000원 중 이 사건 공사대금 300,000,000원에서 기성공사대금을 뺀 금액 비율에 따라 원고가 피고에게 반환해 주어야 한다고 주장하므로, 위 2,500,000원의 범위 내에서 피고가 구하는 바에 따라 1,188,500원[= 2,500,000원 × (300,000,000원 - 157,380,000원) ÷ 300,000,000원, 별도로 지급하기로 한 부가가치세는 고려하지 않는다]을 피고가 원고에게 지급할 공사대금에서 공제한다.

제1심 판결에 의하면 피고가 원고에게 지급할 미지급 공사대금은 54,760,000원에 불과함에도, 원고가 2016. 7. 11. 피고를 상대로 위 금액을 훨씬 초과하는 152,600,000원을 청구금액으로 한 부동산가압류 신청을 하여 2016. 7. 29. 대구지방법원 서부지원 2016카단1645호로 가압류 결정을 받았으므로, 피고가 위 가압류 집행을 취소시키기 위해 공탁한 해방공탁금 152,600,000원 중 제1심에서 인용된 54,760,000원을 공제한 나머지 97,840,000원(= 152,600,000원 - 54,760,000원)에 대하여 피고가 해방공탁금을 공탁한 다음날인 2016. 10. 8.부터 적어도 이 사건 제1심판결 선고일인 2018. 12. 20.까지 민법상 법정이율인 연 5%를 적용한 금액을 손해배상금으로 지급하여야 하므로, 위 금액은 미지급 공사대금에서 공제하여야 한다.

채권자가 가압류결정을 받아 집행한 후 그에 관한 본안소송에서 피보전권리의 일부가 인정되지 아니하여 패소한 경우, 일단 채권자로서는 실제 채권액보다 많은 가액을 주장하여 가압류결정을 받음으로써 그 차액만큼 부당한 가압류 집행을 한 것이라고 볼 수 있고 그 범위 내에서는 채권자의 고의·과실도 추정되나, 채권자가 가압류 신청 당시 그 주장하는 채권이 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 인정되는 경우에는 위와 같은 고의·과실의 추정이 번복되어 부당한 가압류를 이유로 한 손해배상책임은 인정되지 않는다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다13241 판결 참조).

당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제14호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고는 2016. 7. 11. 피고를 상대로 피보전권리를 이 사건 공사계약에 따른 공사대금채권으로, 청구금액을 152,600,000원으로 한 부동산가압류 신청을 하여 2016. 7. 29. 대구지방법원 서부지원 2016카단1645호로 가압류 결정을 받은 사실, 피고가 2016. 10. 7. 대구지방법원 서부지원 2016카단1645호 부동산가압류 집행 취소를 위해 대구지방법원 포항지원 2016년 금 제932호로 해방공탁금 152,600,000원을 공탁한 사실이 인정된다. 그리고 원고가 피고로부터 받을 정당한 공사금액은 앞서 인정한 위 61,118,000원에서 고용산재보험료 1,188,500원을 공제한 59,929,500원(= 61,118,000원 - 1,188,500원)이므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가압류의 청구금액 152,600,000원과 위 59,929,500원의 차액인 92,670,500원(= 152,600,000원 - 59,929,500원)만큼 부당한 가압류 집행을 한 것이라고 볼 여지가 있고, 그 범위 내에서 원고의 고의·과실도 추정된다고 할 수는 있다.

그러나 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제9호증의 기재, 제1심의 J은행에 대한 금융거래정보 제출명령결과와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래의 여러 사정에 비추어 보면, 원고가 가압류 신청 당시 그 주장하는 채권이 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 할 것이므로, 위와 같은 고의·과실의 추정이 번복되어 부당한 가압류를 이유로 한 손해배상책임을 인정하기는 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 위 인정의 59,929,500원의 범위 내에서 원고가 구하는 54,760,000원 및 이에 대하여 원고가 그 지급을 청구한 2017. 9. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2017. 9. 22.부터 2018. 10. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일인 2018. 10. 25.까지는 원고가 구하는 바에 따라 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 이 사건 공사계약에서 정한 중도금 지급기일인 2016. 6. 30.부터의 지연손해금을 청구하고 있으나, 위 기성 공사대금 지급채무는 별도의 지급기일을 정하지 않은 기한의 정한이 없는 채무로서 채권자의 청구가 있어야만 지체 책임이 발생한다고 할 것인바, 원고가 2017. 9. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 이전에 피고에게 위 기성 공사대금의 지급을 구하였다는 점에 대한 주장 및 입증이 없는 이상 위 인정 범위를 넘어서는 지연손해금 청구는 이유 없다).

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박연욱(재판장) 신종오 정성욱