대구지방법원 김천지원 2016. 1. 27. 선고 2013가단12583 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 2011. 5. 7.부터 2012. 8. 2.까지 이 사건 사업장에 근무하여 합계 25,311,109원의 임금이 발생하였는데, 피고는 원고에게 위 체불임금에서 기지급한 임금 710만 원, 원고가 결근한 11일에 해당하는 615,637원을 공제한 나머지 17,595,472원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고와 동거하던 연인으로서 근로자성이 인정되지 않는다. 가사 근로자성이 인정된다고 하더라도, 원고가 취업 당시 나이와 경력을 속였으므로, 월 170만 원으로 정한 임금 약정은 무효이고, 원고의 실제 나이 및 경력에 통용되는 월 130만 원으로 계산하여야 한다. 또한, 원고가 받아간 원룸 보증금 260만 원, 기지급된 710만 원, 피고가 대신 결제한 병원비 409만 원, 생활비 중 50%에 해당하는 888만 원, 원고 입원기간에 해당하는 615,637원이 공제되어야 한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 보건대, 앞서 본 인정근거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 피고가 2011. 5.경 이 사건 사업장에서 실장으로 근무하던 E으로부터 원고를 소개받아 원고를 '매니저' 직급으로 채용하면서 월 170만 원의 급여를 지급하기로 하였는데, 피고가 원고에게 급여를 지급한 내역, '매니저'로서 원고의 업무 내용과 근무시간, 이 사건 사업장의 운영 방식, 이 사건 사업장 운영으로 인한 수익의 관리 상황 등 제반 사정에 비추어 보면, 원고가 피고와 교제하면서부터 피고의 이 사건 사업장 운영을 보다 적극적으로 도와준 것으로 보이기는 하나, 피고가 제출한 자료만으로는 이에 더 나아가 원고가 자신의 계산으로 이 사건 사업장을 독자적으로, 또는 피고와 함께 운영하였다거나, 노무 제공을 통한 이윤의 창출 및 손실의 초래 등 위험까지 스스로 감수하였다고 보기는 어려운 점, ② 피고가 원고와 사실혼관계로 볼 수 있을 정도로 깊은 수준으로 교제하였고, 그 기간 중 피고의 신용카드를 원고에게 사용하도록 하는 등 동거생활에 필요한 생활비를 부담하였다고 하더라도, 이는 피고와 원고 사이의 인간적 관계에서 비롯된 것으로 보일 뿐, 그 기간 중에도 원고가 이 사건 사업장에서 피고에 대하여 계속적 · 전속적으로 노무를 제공하고 그에 대한 급여 지급을 요구해 온 이상, 위와 같은 사정만으로는 피고와 원고 사이의 근로관계가 묵시적으로 해지되는 등으로 종료되었다고 볼 수는 없는 점 등을 봉합하면, 원고가 이 사건 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

먼저 월 급여액에 관하여 보건대, 원고와 피고가 처음 원고의 임금을 월 170만 원으로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 앞서 본 인정근거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고가 3회에 걸쳐 월 170만 원의 급여를 지급한 점, 원고가 일반 직원이 아닌 매니저 직급이었던 점, 피고가 원고의 기망을 이유로 원고와의 근로계약을 해지한 사정은 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 을 제18호증의 1, 2의 각 기재만으로는 월 170만 원의 급여 약정이 효력이 없다고 보기 어렵다.

다음으로 공제되어야 할 금액에 관하여 보건대, 피고가 원고에게 총 710만 원을 지급한 사실, 원고가 근무기간 동안 11일을 결근한 사실은 원고가 자인하고 있다. 그러나 피고가 원고에게 보증금, 병원비, 생활비 반환 청구권을 가진다고 하더라도, 사용자는 임금을 통화로 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하고(근로기준법 제43조), 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계하지 못하는 것이 원칙이므로(대법원 1990. 5. 8. 선고 88다카26413 판결 등 참조), 피고의 공제 내지 상계에 관한 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다[피고는 근로자측의 상계에 해당한다는 주장도 하나, 상계는 상대방에 대한 의사표시로서 하여야 하는데, 원고가 수사기관에서 조사를 받으면서 '보증금과 병원비, 생활비는 월급에서 제외될 것이라고 생각하였다. 감액해서 월급을 받을 것이다'라고 진술한 것이 피고에 대하여 상계의 의사표시를 한 것이라 보기는 어렵다.].

따라서 피고는 원고에게 체불임금 중 2011. 5. 7.부터 2012. 8. 2.까지의 임금 합계 25,311,109원에서 피고가 지급한 710만 원과 결근한 11일에 해당하는 615,637원을 공제한 나머지 17,595,472원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2014. 1. 10.부터 2015. 9. 30.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김옥희

각주1) 2015. 9. 25. 개정되어 2015. 10. 1. 시행된 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(대통령령 제26553호) 부칙 제2조 제2항에 따라 2015. 9. 30.까지는 종전의 규정에 따른 이율인 연 20%를, 2015. 10. 1.부터는 개정 규정에 따른 이율인 연 15%를 각 적용한다.