주문
피고 B국가산업단지 통합방위협의회는 원고에게,
154,586,850원 및 그 중 18,995,234원에 대하여는 2014. 1. 1.부터, 43,591,615 원에 대하여는 2015. 1. 1.부터, 45,684,512원에 대하여는 2016. 1. 1.부터, 46,315,489원에 대하여는 2017. 1. 1.부터 각각 2017. 9. 1.까지는 연 5%, 그 다 음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율에 의한 돈을 지급하고,
2017. 1. 1.부터 원고를 원직에 복직시킬 때까지 매월 20일에 3,912,408원을 지 급하라.
원고의 피고 B국가산업단지 통합방위협의회에 대한 나머지 청구 및 피고 대한민국 에 대한 청구를 기각한다.
소송비용 중 원고와 피고 B국가산업단지 통합방위협의회 사이에 생긴 부분은 각자 부담하고, 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.
제1항은 가집행할 수 있다.
이유
인정사실
당사자 관계
피고 B국가산업단지 통합방위협의회(이하 '피고 협의회'라 한다)는 구 향토예비군 설치법(2016. 5. 29. 법률 제14184호로 일부개정되면서 명칭이 '예비군법'으로 변경되었다. 이하 '구 예비군법'이라 한다) 등이 정하는 바에 따라 B국가산업단지에 대한 방호대책의 수립 · 시행을 위해 1997. 1. 24. 설립되어 한국산업단지공단이 운영하는 단체로, 1개의 예비군 B산업단지여단이 있고 위 여단에는 1개의 직할중대가 있다.
원고는 2005. 4. 30. 육군 소령으로 전역한 뒤 구 예비군법 제14조 제1항 및 구 향토예비군 설치법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27619호로 일부개정되면서 명칭이 '예비군법 시행령'으로 변경되었다. 이하 '구 예비군법 시행령'이라 한다) 제28조 제1항에 따라 예비군의 관리 · 운용에 관한 국방부장관의 권한을 위임받은 수임군부대의 장인 C보병사단장에 의해 2007. 7. 1. 예비군 중대장에 임명되었고, 같은 날 피고 협의회 인사규정 제4조에 따라 피고 협의회의 3급 직원으로 임용되어 피고 협의회 여단 직할중대의 중대장에 보하는 인사발령을 받았다.
원고에 대한 근무성적평정 경과
원고는 1982. 9. 초임장교로 군 생활을 시작하여 약 22년 이상을 복무한 뒤 전역하였는데 그 기간 사단장급 표창 12회 등 많은 상훈을 수여받았고, 피고 협의회에 임용된 이후에는 2008. 8. 27. 협의회장으로부터 2008년도 예비군 정기감사 결과 표창장을 받기도 하였다.
D는 2009. 7. 1. 피고 협의회 예비군 여단장으로 부임하였는데, 그로부터 얼마 지나지 않은 2009. 9. 15.경 자신의 임금 인상을 추진할 것을 원고에게 지시하였으나 원고가 이를 이행하지 못하자, 원고에게 모든 회의에 불참하도록 하고, 특별한 이유 없이 수차례 사무실을 이전할 것을 명령하며, 종합사무실 및 훈련장 출입을 금지시키고, 여단 직원들에게는 원고와 대화를 하지 못하도록 지시하였다.
D는 2009. 10. 1.경부터 원고로 하여금 회식에도 참석하지 못하게 하고, 도청장치를 설치하였다는 등 사유로 원고를 의심하고 모욕하였으며, 병가를 얻은 원고가 통원치료를 받고 있다는 이유로 무단결근으로 처리하며 출근을 강요하기도 하였다.
D는 2010. 5. 3.경 '원고가 이미 제출한 사직서를 협의회장에게 제출해도 원고는 법적인 어떤 조치도 제기하지 않을 것이며 사직함에 이의가 없다.'는 내용으로 자신이 미리 작성한 서약서에 원고가 서명하도록 강요하였고, 여단 내 다른 예비군 중대장들에게 원고를 끝까지 면직시킬 테니 도와달라고 말하기도 하였다.
D는 2010. 12. 23. 피고 협의회에 20여 개의 징계사유를 들며 원고에 대한 징계를 요청하였고, 피고 협의회는 D가 위원으로 포함된 인사위원회의 면직 의결을 거쳐 2011. 1. 14. C보병사단장에게 원고에 대한 해임을 요구하였다. C보병사단 감찰참모부는 직장예비군 중대장 해임 관련 사항을 조사한 후 2011. 2. 22. '전반기 향방작계훈련임의 조기 종료' 등 19개의 혐의사실(이하 '이 사건 혐의사실'이라고 한다) 중 5개는 사실과 다르고, 2개는 일부 사실이며, 12개는 사실이라는 내용으로 확인결과 보고를 하였다. C보병사단장은 국방부에 대한 법령질의 결과 민간인인 원고에 대해서는 직권면직이 불가하다는 답변을 받고 2011. 7. 11. 피고 협의회의 원고에 대한 해임 요구를 거부하였다.
피고 협의회는 법제처의 법령 유권해석 결과 원고에 대한 해임이 가능하다면서 C보병사단장에게 다시 원고에 대한 해임을 요청하는 한편, 2011. 9. 27. D가 위원으로 포함된 인사위원회에서 원고에 대한 면직을 재의결하였다. 그러나 C보병사단장은 2011. 10. 24. 피고 협의회 인사위원회에 이해관계자가 징계위원으로 포함되어 있어 공정성을 해하고 징계양정이 형평에 어긋난다는 이유로 피고 협의회에 재심의를 요구하였다. 피고 협의회는 2011. 12. 23. D가 위원으로 포함된 인사위원회의 의결을 거쳐 이 사건 혐의사실 중 일부를 징계사유로 하여 원고에 대해 정직 2개월의 징계처분을 하였다.
원고는 2012. 1. 9. 위 징계처분에 불복하여 경북지방노동위원회에 구제를 신청하였다. 그러나 경북지방노동위원회는 이 사건 혐의사실 중 8개의 사실만 징계사유로 인정하면서도 비록 징계사유가 경미하기는 하나 징계양정이 과하지는 않다는 이유로 원고의 구제신청을 기각하였다.
D는 이 사건 혐의사실 중 일부에 대하여 원고를 공전자기록등위작, 모욕, 무고, 직무유기, 향토예비군설치법위반 등 혐의로 고소하였으나, 원고는 2013. 8. 7. 고소사실 전부에 대하여 혐의없음 불기소처분을 받았다.
예비전력관리 업무담당자 인사관리 훈령(2014. 9. 26. 국방부훈령 제1695호로 개정되기 전의 것, 이하 '인사관리 훈령'이라 한다) 제44조, 제20조는 직장예비군지휘관의 근무성적평정에 관하여 1차 상급자가 1차 평정을, 2차 상급자가 2차 평정을 하도록 규정하고 있다. 그러나 D는 1차 평정자 없이 단독으로 2차 평정자인 여단장 지위에서 원고의 2011, 2012년도 근무성적을 평정하면서 이 사건 혐의사실을 이유로 각각 최하위 등급인 '가'등급으로 평정하였다.
이 사건 처분의 경위
C보병사단장은 2013. 2. 15. 직장예비군지휘관인 원고가 2011, 2012년도 근무성적평정이 2회 이상 계속하여 최하위 등급인 '가'등급으로 평정되어 인사관리 훈령 제7조가 정하는 예비전력관리 업무담당자 인사위원회의 심의대상자에 해당된다는 이유로 피고 협의회 의장에게 필요한 조치를 요청하였고, 피고 협의회 의장은 2013. 2. 21. C 보병사단장에게 원고에 대한 해임을 건의하였다.
C보병사단장은 2013. 3. 4. 육군본부 예비전력관리 업무담당자 인사위원회에 원고에 대한 적부심사를 요청하였고, 위 인사위원회는 2013. 6. 13. 원고에 대하여 직권면직을 의결하였다.
육군참모총장은 2013. 7. 3. 위 인사위원회 적부심사 결과에 따라 국방부장관에게 원고에 대한 직권면직을 건의하였고, 국방부장관은 2013. 7. 31.자로 원고에 대한 직권면직을 승인하였다. 피고 협의회 의장도 국방부장관의 승인 내용에 따라 2013. 7. 31.자로 원고에 대한 직권면직을 명하는 인사발령을 내렸다.
육군참모총장은 2013. 8. 1. 원고를 수신인으로 하는 '직권면직 처분사유 설명서'를 작성하였고, 위 설명서는 2013. 8. 6. 원고에게 교부되었다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
이 사건 처분 취소소송의 경과
원고는 2013. 9. 2. 이 사건 처분에 대하여 위 설명서의 기재에 따라 군무원인사소청심사위원회에 국방부장관을 상대로 소청을 제기하였다. 그러나 군무원인사소청 심사위원회는 2013. 10. 29. 원고가 군무원이 아닌 민간인이라는 이유로 원고의 소청을 각하하였다. 이에 원고는 2013. 11. 11. 육군참모총장과 국방부장관을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다.
위 사건에서 법원은 이 사건 처분이 육군참모총장에 의하여 이루어졌다고 판단한 뒤, (1) 육군참모총장은 원고를 해임할 수 있는 권한이 없으므로 이 사건 처분은 처분 권한 없는 자에 의하여 내려졌고, (2) 위 나.항에서 본 바와 같은 원고에 대한 근무성적평정 경과에 비추어 보면 원고에 대한 2011, 2012년도 근무평정은 객관적이고 공정한 근무평정의 결과라고 보기 어렵고, 위 기간 동안 2회의 최하위 등급을 받은 것만으로는 구 향토예비군 설치법 시행규칙(2016. 11. 30. 국방부령 제909호로 일부개정되면서 명칭이 '예비군법 시행규칙'으로 변경되었다. 이하 '구 예비군법 시행규칙'이라 한다) 제13조 제1항 제2호, 군무원인사법 제28조 제1항 제2호에서 정하는 '근무성적이 매우 나쁜 경우'에 해당한다고 할 수 없어 처분사유도 존재하지 않는다고 판단하여 원고 승소판결을 선고하였다(대전지방법원 2015. 9. 2. 선고 2014구합11827 판결). 위 판결은 육군참모총장과 국방부장관의 항소가 기각되어 2016. 4. 8. 확정되었다(대전고등법원 2016. 3. 24. 선고 2015누12982 판결, 이하 '선행 취소소송 판결'이라 한다).
관련 법령 및 규정
이 사건과 관련된 법령 및 규정의 내용은 별지1 관련 법령 및 규정 기재와 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1~3, 갑 제5호증의 1~6, 갑 제6호증의 1~85, 갑 제10, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
피고 협의회에 대한 청구에 관한 판단
본안 전 항변에 관한 판단
피고 협의회는, 직장예비군지휘관의 임명, 보직, 해임에 관한 권한이 국방부장관 또는 그 위임을 받은 수임군부대장에게 있고 피고 협의회에는 아무런 권한이 없으며 피고 협의회는 금전적 자력도 없으므로 이 사건 소송의 피고적격이 없다고 항변한다. 그러나 이행의 소에서 피고적격은 원고의 청구 자체로써 판가름되고 그 판단은 청구의 당부 판단에 흡수되는 것이므로 급부의무자로 주장된 자가 정당한 피고가 된다(대법원 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결 등 참조). 이 사건에서 원고가 임금지급의무 또는 불법행위 손해배상의무를 부담한다고 주장하는 자는 피고 협의회이므로, 직장예비군지휘관의 임명, 보직, 해임에 관한 권한 유무나 금전적 자력 유무와는 무관하게 피고 협의회에 피고적격이 인정된다.
피고 협의회의 본안 전 항변은 이유 없다.
임금지급 청구에 관한 판단
임금지급의무의 발생
구 예비군법 시행령 제5조 제9항에 의하면 직장예비군을 편성한 직장의 장은 예비군부대의 지휘관에게 적정한 직급과 직책을 부여하도록 규정하고 있고, 인사관리 훈령 제2조, 제5조, 제6조에 의하면 중대장인 직장예비군지휘관은 국방부장관의 위임을 받은 수임군부대장이 임명하지만 해당 직장의 직원으로서 취업규칙 등의 적용을 받는 민간인 신분으로 규정되어 있다. 피고 협의회 인사규정 및 보수규정에 의하면 피고 협의회는 위와 같이 수임군부대장으로부터 임명받은 직장예비군지휘관을 피고 협의회 운영위원회의 심의를 거친 뒤 직원으로 임용하여 정해진 직급에 따라 보수와 퇴직금을 지급하도록 되어 있고, 피고 협의회는 소속 직원에 대해 승진과 승급, 보직의 부여와 변경, 포상과 징계 등을 할 권한도 보유하고 있다.
직장예비군지휘관의 신분과 지위에 관한 위 관련 규정의 취지를 종합하여 보면, 원고는 피고 협의회의 직원 신분을 가진 예비군대원으로서 피고 협의회와 근로계약을 맺고 그로부터 근로의 대가인 임금을 지급받는 근로자로 봄이 상당하다. 이에 반하는 피고 협의회의 주장은 받아들이지 않는다.
나아가 위 인정사실에 의하면 원고와 피고 협의회는 2007. 7. 1.부터 근로계약관계에 있었는데, 피고 협의회의 원고에 대한 2013. 7. 31.자 직권면직 인사발령은 이 사건 처분이 유효함을 전제로 내려진 것이어서 이 사건 처분이 선행 취소소송 판결로써 취소된 이상 위 직권면직 인사발령도 무효라고 봄이 상당하다. 따라서 그동안 원고의 근로자로서의 지위는 계속 유지되고, 원고가 그간 근로 제공을 하지 못한 것은 사용자인 피고 협의회의 귀책사유로 인한 것이므로, 원고는 민법 제538조 제1항에 따라 계속 근로하였더라면 받을 수 있었을 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다39860 판결 등 참조).
미지급 임금의 범위
관련 법리
근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조 제1항 제5호에서 규정하는 임금을 의미하므로 같은 조 제1항 제6호에서 말하는 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 총액에 포섭될 임금이 전부 포함되고 통상임금으로 반드시 국한되는 것은 아니다(대법원 1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결 등). 즉 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적 · 정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 그에 포함된다(대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카19647 판결, 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).
판단
피고 협의회 보수규정 제3조, 제4조, 제15조에 의하면 피고 협의회는 매월 20일에 본봉과 수당을 합한 보수를 지급하는데, 수당에는 상여수당, 연차수당, 가족수당 등이 있고 원고의 가족수당이 월 9만 원(배우자 6만 원 + 모 3만 원)인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
한편 갑 제12호증의 기재에 의하면 원고는 2007. 7. 1. 피고 협의회에 임용될 당시 직급과 호봉이 3급 5호봉이었고, 이후 피고 협의회 인사규정 제20조 제2항에 따라 2008. 7. 1. 3급 6호봉으로, 2009. 7. 1. 3급 7호봉으로 각각 승급한 사실이 인정되므로, 2010. 7. 1. 이후에도 계속하여 근무연수 1년이 경과할 때마다 정기승급 되었을 것으로 추인할 수 있다. 다만 원고가 피고 협의회로부터 정직 2개월의 징계처분을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 협의회 인사규정 제22조 제2항, 제1항 제2호에 따라 징계처분을 받기 직전의 정기승급일로부터 1년간은 승급기간에 산입할 수 없다. 따라서 원고가 근로 제공을 하지 못한 기간 동안 원고가 받을 수 있었을 본봉의 산정 기준이 되는 호봉은 2013. 8. 1. 이후부터는 3급 10호봉, 2014. 7. 1. 이후부터는 3급 11호봉, 2015. 7. 1. 이후부터는 3급 12호봉, 2016. 7. 1. 이후부터는 3급 13호봉, 2017. 7. 1. 이후부터는 3급 14호봉이 된다고 봄이 상당하다.
갑 제4호증의 1~3의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 2013. 8. 1.부터 2017. 12. 31.까지 원고의 호봉별 월 본봉의 액수는 별지2 미지급 임금 내역 중 순번 1 표 기재와 같고, 이에 따른 연도별 본봉, 상여수당, 가족수당, 연차수당의 구체적인계산 내역과 금액은 같은 순번 2, 3 표 기재와 같다.
소결
피고 협의회는 원고에게, 2013. 8. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 미지급 임금 합계 154,586,850원 및 그 중 2013년도분 임금 18,995,234원에 대하여는 그 지급기일 이후로서 원고가 구하는 2014. 1. 1.부터, 2014년도분 임금 43,591,615원에 대하여는 그 지급기일 이후로서 원고가 구하는 2015. 1. 1.부터, 2015년도분 임금 45,684,512원에 대하여는 그 지급기일 이후로서 원고가 구하는 2016. 1. 1.부터, 2016년도분 임금 46,315,489원에 대하여는 그 지급기일 이후로서 원고가 구하는 2017. 1. 1.부터 각각 피고 협의회가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2017. 9. 1.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2017. 1. 1.부터 원고를 원직에 복직시킬 때까지 매월 20일에 3,912,408원의 임금을 지급할 의무가 있다.
불법행위 손해배상 청구에 관한 판단
원고는, 이 사건 처분이 여단장 D의 불법행위로 이루어진 것이므로 D의 사용자인 피고 협의회가 원고에 대하여 민법 제35조 제1항의 법인의 불법행위책임 또는 민법 제756조의 사용자책임도 부담한다고 주장하면서 임금지급 청구와 선택적으로 불법행위 손해배상 청구도 하고 있다.
그러나 위 나.항에서 본 바와 같이 피고 협의회에 임금지급의무를 인정하므로, 위 불법행위 손해배상 청구에 관하여는 나머지 점에 관하여 더 나아가 판단하지 않는다.
피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단
임금지급 청구에 관한 판단
주장의 요지
피고 대한민국은 피고 협의회와 함께 향토 · 직장 방위라는 공동의 목적을 위하여 예비군 조직을 유지 · 운용하면서 그 임무를 수행할 예비군 지휘관인 원고에 대한 임면권한을 행사하는 중첩적인 사용자 지위에 있으므로, 피고 대한민국도 피고 협의회와 연대하여 원고에게 미지급 임금을 지급할 의무가 있다.
판단
위 2. 나. 1)항에서 본 바와 같이 앞서 인정된 사실과 관련 법령 및 규정의 해석에 의하면, 원고는 민간인 신분으로 피고 협의회와 근로계약 관계에 있음이 인정될 뿐 원고가 피고 대한민국과도 근로계약 관계에 있음을 인정하기는 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 이 부분 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
불법행위 손해배상 청구에 관한 판단
주장의 요지
C보병사단장은 D가 1차 평정자 없이 단독으로 원고를 평정하여 인사관리 훈령 제20조를 위반하였을 뿐만 아니라 자신의 개인적인 감정으로 원고를 2년 연속 최하위 등급으로 평정하여 그 평정이 객관성이 결여되어 부당하다는 점을 알았거나 알 수 있었다. 그럼에도 C보병사단장과 육군참모총장은 이 사건 처분에 필요한 사실관계 조사와 평가 및 면직권한 행사에 요구되는 주의의무를 현저하게 위반한 과실 또는 고의로이 사건 처분을 하는 불법행위를 저질렀다.
따라서 피고 대한민국은 불법행위자인 C보병사단장, 육군참모총장 또는 그 권한 위임자인 국방부장관의 사용자로서 국가배상법 제2조의 국가배상책임 및 민법 제756조의 사용자책임에 따라 이들의 업무집행상 고의나 과실로 발생한 원고의 임금 상당의 손해를 피고 협의회와 연대하여 배상할 책임이 있다.
판단
먼저 원고가 주장하는 피고 대한민국의 책임 발생 근거에 관하여 보건대, 공무원이 그 직무수행에 관한 고의 또는 과실의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 것으로 주장하는 경우에는 특별법인 국가배상법만이 작용되고 민법상의 사용자책임에 관한 규정은 그 적용이 배제되므로(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다19833 판결 등 참조), 이하에서는 피고 대한민국에 국가배상법 제2조의 국가배상책임이 인정되는지 여부만 살핀다. 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 판결의 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 그 행정처분의 담당공무원이 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에야 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당하다. 이 때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 성질 · 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자 측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2001. 12. 14. 선고 2000다12679 판결 등 참조). 그런데 이 사건의 경우 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 인정사실만으로는 C보병사단장이나 육군참모총장, 국방부장관이 이 사건 처분에 요구되는 객관적 주의의무를 결하여 이 사건 처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
인사관리 훈령 제44조, 제20조, 별표 8에 의하면, 피고 협의회 여단 직할중대의 중대장에 대한 1, 2차 근무성적평정권자는 모두 피고 협의회 여단에 소속된 민간인 신분의 상급 직장예비군지휘관(예비군대대장/연대장/여단장)이므로, 평정 권한이 없는 수임군부대장으로서는 피고 협의회 여단 직할중대의 중대장에 대한 근무성적을 직접 평정하거나 그 평정에 관여하는 것이 사실상 불가능하고, 근무성적평정표에 기재된 내용 외에 평정권자가 피평정자의 근무성적을 평가하게 된 근거나 평정에 고려되었던 내 · 외부적 사정 등을 구체적으로 파악하기 어렵다. 그렇다면 수임군부대장인 C보병사단장이 원고에 대한 근무성적평정권자의 평정 결과를 일단 신뢰하여 그 평정의 경위나 내용의 당부를 자세히 파악하지 않은 채 인사관리 훈령 제47조 제1항, 제2항, 별표 7이 정하는 바에 따라 '근무성적평정점이 가등급으로 2회 이상 계속하여 평정된 경우'로서 '근무성적이 매우 나쁜 경우'라고 판단하여 피고 협의회 의장에게 필요한 조치를 요청하였다는 사정만으로는 직장예비군지휘관의 인사관리에 관한 객관적 주의의무를 결하였다고 단정하기 어렵다.
구 예비군법 시행규칙 제13조 제1항, 제2항, 인사관리 훈령 제16조의2 제1항의 문언과 규정 취지를 고려하면, 수임군부대장이 직장협의회 의장으로부터 직권면직 사유의 통보 또는 해임 건의를 받은 직장예비군지휘관에 대하여 관할 인사위원회에 심의를 요청하는 행위 및 국방부장관에게 그 해임을 건의하는 행위, 위 해임 건의에 따라 국방부장관이 해당 직장예비군지휘관을 해임 또는 직권면직하는 행위는 모두 기속행위라고 해석된다. 즉, 일단 직장협의회 의장으로부터 직장예비군지휘관에 대한 직권면직 사유의 통보 또는 해임 건의가 접수되면, 수임군부대장이나 국방부장관으로서는 해당 직장예비군지휘관의 해임 또는 직권면직 사유의 당부를 직접 판단하는 등의 재량권을 행사할 여지가 없이 위 규정이 정하는 바에 따라 해임 또는 직권면직에 필요한 절차를 진행하여야 한다. 따라서 C보병사단장이나 국방부장관이 위 규정이 정하는 바에 따라 원고의 해임과 관련된 절차를 진행한 것 자체에는 어떠한 주의의무 위반을 인정하기 어렵다.
C보병사단장은 피고 협의회로부터 해임 건의를 받은 후인 2013. 5. 28. 피고 협의회에 원고에 대한 해임 건의와 관련하여 사실관계 확인에 필요한 내용을 통보해줄 것을 요구하였다. 그러나 피고 협의회는 2013. 6. 26. 피고 협의회가 직장예비군지휘관의 해임 사유에 대하여 사실관계를 확인하는 것은 적절하지 않으니 수임군부대에서 감찰활동 등을 하여 사실관계를 확인해주기를 바란다는 취지로 회신하여 위 요구를 거절하였다. 사정이 이와 같다면, C보병사단장은 앞서 본 바와 같은 관련 법령 및 규정의 해석상 재량권의 행사가 거의 불가능한 직장예비군지휘관의 해임 과정에서도 나름대로의 공정성과 객관성을 유지하기 위해 노력하였던 것으로 보인다.
이 사건 처분이 결과적으로 권한 없는 자에 의하여 이루어졌다는 절차적 하자만으로는 이 사건 처분의 실질적 내용이 객관적으로 정당성을 상실하여 불법행위를 구성할 정도에 이르렀다고 단정하기 어렵다.
소결
원고의 피고 대한민국에 대한 임금지급 청구 또는 불법행위 손해배상 청구는 모두 이유 없다.
결론
원고의 피고 협의회에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고 협의회에 대한 나머지 청구 및 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 반정우(재판장) 이현석 김유미
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.