대구지방법원 김천지원 2020. 5. 29. 선고 2018가합15584 판결

용역계약의 체결 과정 등

피고는 도로의 설치·관리, 그 밖에 이와 관련된 사업을 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 하여 설립된 법인으로(한국도로공사법 제1, 2조), 주된 사무소(본사) 외에 7개 지역본부와 45개 지사 등으로 구성되어 있다. 한국도로공사법에서 정한 피고의 업무는 다음과 같다.

피고는 2007. 6.경부터 피고 소속 현장직 안전순찰원이 수행하던 고속도로 안전순찰업무 등을 외주화하기로 하고, 희망퇴직을 신청한 15년 이상 근속 피고 소속 직원 중 정년이 3년 이상 남은 직원을 대상으로 외주사업체 운영적격자를 선정하였다. 그 구체적인 운영적격자 선정기준은 다음과 같다.

위 기준에 따라 외주사업체 운영적격자로 선정된 직원[이하 이러한 직원과 아래 제1의 가. 8)항 기재 전문업체를 통틀어 '이 사건 외주사업주'라고 하고, 이 사건 외주사업주가 설립한 사업체를 '이 사건 외주사업체'라고 한다]은 피고로부터 이 사건 외주사업체를 설립·운영하는 데 필요한 교육을 받고 사업자등록을 마친 다음, 해당 외주사업체 명의로 안전순찰원(이하 '이 사건 안전순찰원'이라고 한다)을 채용하였다.

피고는 이 사건 외주사업주를 상대로 1 사업자등록, 취업규칙 작성, 직원모집과 운영 등 '외주사업체 준비과정', 2 인건비 결정과 지급, 노무관리, 경비 및 일반관리비, 세무관리 등 '외주사업체 운영방법', 3 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산업재해보상보험, 임금채권보장부담금, 단체상해보험 등 '보험관련사항'을 교육하였다. 피고는 이 사건 외주사업주에게 근태신청서, 근태승인서, 근로계약서, 취업동의서, 근무성적평가표, 해고예고통지서, 표준 취업규칙(안) 등 용역사업을 영위하는 데 필요한 각종 서식을 제공하였다. 특히 취업규칙의 경우, 독자적으로 마련한 일부 외주사업주도 있지만, 대부분 피고가 작성한 표준 취업규칙(안)을 그대로 채택하였다.

피고는 이 사건 외주사업체와 사이에 '피고가 이 사건 외주사업체에 피고 지사관할 고속도로 안전순찰업무 등을 위탁한다'는 내용의 용역계약을 체결하였다(이하 위 용역계약을 통틀어 '이 사건 용역계약'이라고 한다).

이 사건 외주사업체의 운영기간은, 처음에는 이 사건 외주사업주 퇴직 당시 정년 잔여기간(최대 6년 이내)으로 정해졌으나, 2012년경 이후 이 사건 외주사업주의 퇴직 당시 직급에 따라 아래 [표 1]과 같이 변경되었다.

외주화 작업이 차례로 진행된 결과, 2007. 6.부터 피고 관리 고속도로 중 일부 구간에 관한 안전순찰업무는 피고 소속 현장직 안전순찰원이, 나머지 구간에 관한 안전순찰업무는 이 사건 안전순찰원이 수행하였는데, 2011년 말경 기준 약 70% 지사의 안전순찰업무가 외주화되었고, 2013. 4.경 모든 지사의 안전순찰업무가 외주화되었다.

피고의 일부 지사(AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA지사)에서는 2014년경부터 위 1) 내지 6)항 기재 방식과 달리, 피고와 무관하게 안전순찰업무를 수행하였던 전문업체(주로 민자고속도로에서 안전순찰업무를 수행하였던 업체이다)에 안전순찰업무를 위탁하기도 하였으나, 그 이전까지는 예외 없이 위 1) 내지 6)항과 같은 방식으로 이 사건 용역계약을 체결하였다.

이 사건 외주사업체의 설립

이 사건 외주사업체는 개별적으로 사업자등록을 마친 후 채용광고를 내고 이 사건 안전순찰원을 채용하여 임금을 지급하였고, 그에 따른 근로소득세 원천징수와 납부, 연말정산 등 업무를 수행하였으며, 국민연금, 고용보험, 국민건강보험, 산업재해보상보험에 가입하였다. 또한, 취업규칙을 정한 다음 연차와 대근(代勤)을 관리하였고, 소속 안전순찰원에 대하여 독자적인 징계권을 행사하기도 하였다.

이 사건 외주사업체는 법인설립 자본금, 사업자등록비, 이행(계약)보증보험료, 채용 관련 비용을 부담하고, 사무용 컴퓨터나 인쇄기, 복사기 등 일부 사무용품과 냉장고, 정수기, 냉난방용품 등 비품, 출퇴근등록기, 폐쇄 회로 텔레비전(CCTV) 등을 마련하기도 하였다. 그러나 피고는 이 사건 외주사업체에 이 사건 용역계약 이행에 직접적으로 필요한 주요 시설과 장비인 안전순찰차량, 업무용 전화기, 차량관제 단말기, 사무실, 그 밖의 사무실 비품(책상, 의자, 캐비닛 등)을 무상으로 제공하였다. 특히 피고가 제공한 안전순찰차량에는 피고 회사명과 로고가 표시되었고, 이 사건 안전순찰원은 피고 정규직 직원과 동일하게 피고 회사명과 로고가 부착된 작업복을 착용하였다.

이 사건 용역계약의 내용

피고와 이 사건 외주사업체 사이에 체결된 이 사건 용역계약은 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업내용서(이하 '표준매뉴얼'이라고 한다)로 구성되어 있다.

이 사건 용역계약 특수조건 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 다음과 같다.

2009년도 기준 표준매뉴얼 중 이 사건 관련 내용은 다음과 같다. 피고는 이 사건 외주사업체가 표준매뉴얼을 위반하거나 피고의 시정조치에 불응할 경우, 주의 또는 경고조치할 수 있고(이 사건 용역계약 특수조건 제15조 제2항), 경고조치가 3회 이상 누적되거나 표준매뉴얼 위반의 정도가 중대한 경우에는 이 사건 용역계약을 해지할 수 있다(이 사건 용역계약 특수조건 제16조).

피고는 2011. 7.경 표준매뉴얼 내용 중 제2장 제5절의 '1. 가. 근무자 편성 및 배치'에 관한 부분을 다음과 같이 변경하였고, 이에 따라 이 사건 외주사업체는 근무자 편성 및 배치 방식을 '3조 2교대'에서 '4조 3교대'로 변경하였다. 피고는 2012. 6.경에는 제2장 제5절의 1. 가. 나)항에 "단, 공사와 계약상대자의 협의에 의해 1인 1조 근무조도 운영할 수 있다."라는 단서를 추가하였고, 이에 관하여 이 사건 외주사업체로부터 위 변경사항을 숙지하였다는 확인서를 받았다.

이 사건 용역계약에 따른 용역대금은 소속 안전순찰원의 노무비, 복리후생비 및 법정비용(국민연금, 건강보험, 사업소득세), 일반관리비, 이윤 등을 고려하여 정한 도급단가에 총 근로시간을 곱하여 산정하는 이른바 '임률산정' 방식으로 결정되었다. 이 사건 외주사업체는 용역계약 체결 후에도 피고 기준에 맞추어 안전순찰원 수를 유지할 의무가 있고, 피고 노임단가 설계를 기초로 소속 안전순찰원에 대하여 임금을 책정·지급하고 피고에게 임금항목별 지급 내역을 보고한 다음 용역대금(기성금)을 받았다. '이 사건 외주사업체가 소속 안전순찰원에게 지급한 임금'은 외주사업체에 따라 다소 차이가 있는데, 피고는 적정금액(통상 항목별로 피고가 설계한 금액의 96% 이상)에 미달하는 금액을 지급한 외주사업체에 대하여 시정조치나 제재를 하였다.

이 사건 용역계약에 따른 원고들의 근로제공

원고들은 별지1 '원고들 고용현황'표의 '입사일자'란 기재 일자에 같은 표의 '외주사업주'란 기재 이 사건 외주사업체와 근로계약을 체결하여 이 사건 안전순찰원이 되었고, 해당 외주사업체 담당 고속도로 구간에서 이 사건 용역계약에 따른 업무(이하 '이 사건 용역업무'라고 한다)를 수행하였다. 이후 이 사건 외주사업체 운영기간이 만료한 경우 새로운 외주사업체가 원고들과의 고용관계를 그대로 승계하여, 원고들은 위 입사일부터 현재까지 안전순찰원으로서 근무하고 있다[다만 원고 AS(45)을 제외한 나머지 원고들은 이미 피고 소속 직원으로 전환되었다].

원고들이 이 사건 외주사업체와 체결한 근로계약 중 이 사건과 관련된 내용은 대체로 다음과 같다.

원고들은 이 사건 용역계약에 따라 표준매뉴얼 제2장 제1절

이 사건 용역계약의 이행에 대한 피고의 관여

채용과 근태 관리

피고는 이 사건 외주사업체가 이 사건 안전순찰원을 채용할 때 피고의 '현장직직원관리예규'(2014. 6. 25. '실무직직원관리예규'로 명칭 변경)가 정하는 자격기준을 준수하도록 함으로써 안전순찰원의 자격기준에 관한 결정권을 가지고 있었고[표준매뉴얼 제2장 제5절 1. 가. 4)항], 과업인원이 업무수행에 부적합하거나 과업수행 능력이 현저히 저조할 경우 외주사업체에 과업인원 교체를 요구할 수도 있었다[표준매뉴얼 제2장 제5절 1. 가. 10)항].

특정 구간의 외주사업체가 변경된 경우, 이 사건 안전순찰원의 고용관계는 대부분 새로운 외주사업체에 승계되었다(별지1 '원고들 고용현황'표의 '외주사업주'란에 복수의 외주사업체가 기재된 원고들은 새로운 외주사업체에게 고용관계가 승계되거나 스스로 근무 지역을 옮긴 안전순찰원이다).

피고는 2011. 12.경 '2년 이상 안전순찰업무를 근속한 피고 소속 현장직 안전순찰원이 이 사건 외주사업체 선임순찰원으로 전직을 희망할 경우, 본인 희망 외주사업체에 채용시키는 계획'을 추진하기도 하였다. 피고는 2012년경까지 이 사건 외주사업주 선정과정에서 선발순위가 동순위일 경우 '순찰 현장직 고용승계 인원 계량화 점수'를 반영하였다.

피고는 이 사건 외주사업체에게서 소속 안전순찰원의 성명·주소·연령·경력 및 근태 상황, 인사발령(승진·퇴직) 상황 등을 보고받았다. 피고는 본사, 지역본부, 지사 차원에서 정기 또는 수시로 이 사건 외주사업체의 운영실태 또는 이 사건 안전순찰원의 근무상태 등을 점검한 다음, 이 사건 외주사업체에 안전순찰원 근태 관리 소홀을 이유로 시정조치를 하였다. 피고는 외주안전순찰업무 경영평가를 통하여 우수업체를 포상하고, 부진업체를 제재하기도 하였다.

근무 편성, 작업시간·장소 등

'이 사건 안전순찰원의 근무자 수, 근무조 편성과 배치 방식, 시업시각, 종업시각, 휴게시간, 대기장소'는 피고가 작성한 표준매뉴얼에 따라 결정되었고(표준매뉴얼 제2장 제5절 1. 가.항), 이 사건 외주사업체는 월 단위로 근무편성표 및 배차표를 작성하여 피고에게 보고하였다. 그 외에도 피고는 필요에 따라 업무지시서를 하달하였다.

피고가 필요에 따라 '폭설대비 비상근무, 설 연휴 특송기간 특별근무, 과적 백만인 서명운동 참여, 강우로 인한 특별근무, 졸음사고예방 알리미 정비 안전관리, 춘계장비 수검' 등 안전순찰팀 특별근무 내용을 구체적으로 결정하여 이 사건 외주사업체에 공문을 보내면, 이 사건 외주사업체는 이에 따라 이 사건 안전순찰원에게 특별근무를 지시하였다. 특별근무사유에는 지역본부 행사(연극) 참가, 과적 백만인 서명운동 참여 등 안전순찰업무와 직접 관련 없는 것도 다수 포함되었고, 특별근무비는 안전순찰원 근무시간에 비례하여 산정되었다.

업무수행 지시·감독

피고 소속 상황실 근무자는 상황실에 설치된 폐쇄 회로 텔레비전(CCTV) 모니터(360° 회전과 확대 조작이 가능하다), 순찰차량에 설치된 위성 위치 파악 시스템(GPS)을 이용한 자동 차량위치 확인시스템, 주파수 공용통신 시스템(TRS) 등 통신장비를 통해 각종 고속도로 상황과 이 사건 안전순찰원의 위치, 운행 거리 및 근무 상황을 실시간으로 파악할 수 있었다. 긴급 상황이 발생하거나 민원이 제기된 경우, 피고 소속 상황실 근무자는 이 사건 외주사업체를 거치지 않고 직접 이 사건 안전순찰원에게 업무장소와 필요한 업무내용을 지시하였고, 이 사건 안전순찰원은 피고 소속 상황실 근무자에게 처리 결과를 보고하였다.

이 사건 안전순찰원은 피고가 제공한 안전순찰 업무용 스마트폰[스마트폰 이전에는 휴대 정보 단말기(PDA)를 제공하였다]과 피고가 개발한 안전순찰 애플리케이션(Application)을 이용하여 피고에게서 직접 업무수행에 필요한 정보를 제공받거나 피고에게 현장 상황 및 업무수행 결과 등 보고사항을 직접 전송하였다. 이 사건 안전순찰원은 피고가 순찰차량에 설치한 단말기에 매 근무시간 업무수행 내역을 입력하고, 업무종료 후 매일 이를 출력한 '장비운행일지'와 직접 작성한 '순찰일지' 등을 피고에게 제출하였다. 피고 소속 상황실 근무자는 이 사건 안전순찰원의 근무시간과 근무현황을 파악하여 '교통상황 및 근무일지'를 작성하고 교통차장, 지사장의 결재를 받았다.

피고가 제공한 양식에 따라 이 사건 안전순찰원이 작성한 '구난작업확인서, 도로시설물 유지보수 점검보고서, 순찰일지'는 피고 소속 직원(상황실 근무자, 교통차장, 도로차장, 지사장 등)의 결재를 받도록 되어 있고, 해당 외주사업체 결재란은 따로 없다(다만 2018년 1월 이후부터는 순찰일지에 선임 안전순찰원과 이 사건 외주사업체가 결재하도록 변경되었다). 특히 도로시설물 유지보수 점검보고서에는 피고 지사장의 특별지시사항을 기재하게 되어 있다.

이 사건 외주사업체 사무실에 있는 폐쇄 회로 텔레비전(CCTV) 모니터는 5초마다 화면이 바뀌고 직접 조작할 수 없으며, 인공위성 자동 차량위치 확인시스템이나 주파수 공용통신 시스템(TRS) 장비가 설치되어 있지 않아, 이 사건 외주사업체는 이 사건 안전순찰원의 고속도로 위치나 작업내용을 상세히 파악할 수 없었다. 이 사건 외주사업체 소속 사무원은 평일 09:00부터 18:00까지 근무하였기 때문에, 이 사건 안전순찰원과 같은 시간에 근무하는 피고 소속 상황실 근무자와 달리 평일 야간 및 휴일 작업에 대하여 지시·감독할 수 없었다.

이 사건 외주사업체를 통한 업무지침 하달 피고는 협의하지 않고 작성한 아래 [표 2] 문서 등을 통하여 이 사건 외주사업체에 이 사건 용역계약 이행에 관한 업무지침을 통보하였다. 이러한 지침에 따라 이 사건 안전순찰원이 수행하여야 하는 구체적인 업무내용이 특정되었고, 이 사건 외주사업체는 이 사건 안전순찰원에게 이를 전달하고 그대로 수행하도록 지시하였다.

교육과 훈련

피고 산하 인력개발원은 안전순찰업무 교육 교재를 제작하여 이 사건 외주사업체에 제공하였고, 신규 채용된 안전순찰원에게 기본교육을 실시하였다. 피고는 이 사건 안전순찰원의 온라인교육(E-Learning) 비용을 부담하였고, 정기 또는 수시로 직접 집합교육을 실시하였으며, 이 사건 외주사업체는 피고에게 소속 안전순찰원에 대한 교육내용을 보고하였다.

이 사건 안전순찰원은 피고에 의하여 계획·실시된 다양한 훈련(교통사고 대응체계 확립을 위한 모의훈련, 갓길차선제 운용 전 긴급상황 대비 모의훈련, 터널화재 대비 불시훈련, 재난대응 안전한국훈련 우수기관 선정을 위한 훈련, 풍수해 피해 발생 최소화를 위한 효과적인 대응체계 확립을 위한 훈련, 사고유형별 사고처리 실습 등)에 참가하였다.

포상 등

피고 지역본부와 지사는 우수 안전순찰원 선발, 안전순찰 달인 선발(이 사건 안전순찰원과 피고의 현장직 안전순찰원을 통틀어 선발하였다), 외주 안전순찰 경진대회 등의 명목으로 이 사건 안전순찰원에 대한 포상이나 표창을 하였다.

피고는 2010. 3.경 피고 소속 현장직 안전순찰원이 작성한 글을 모아 'BM'이라는 제목의 책자를 발간하면서 이 사건 안전순찰원이 작성한 글도 게재하였는데, 그들의 소속을 피고 지역본부와 지사로 표시하였다.

관련 소송의 경과 등

원고들과 비슷한 시기에 유사한 근무형태로 이 사건 외주사업체 소속으로 피고 지사 관할의 고속도로 안전순찰업무 등에 종사한 일부 근무자들이 피고를 상대로 피고와 근로자파견관계에 있었다고 주장하면서 고용의 의사표시 등을 구하는 소[수원지방법원 성남지원 2013가합1392, 3138(병합), 4988(병합), 5806(병합), 10969(병합)]를 각 제기하였다.

이에 대한 항소심[서울고등법원 2014나2036786, 2036809(병합), 2036816(병합), 2036793(병합), 2036939(병합)]에서 서울고등법원은 2016. 6. 24. 위 가. 내지 마.항 기재 사실관계(원고들에게 한정된 부분 제외)를 인정한 다음 '이 사건 용역계약은 외주사업주가 안전순찰원을 고용한 후 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장에 파견하여 피고의 지휘·명령에 따라 피고를 위한 근로에 종사하게 하는 근로자파견계약에 해당한다'라고 판결하였고, 이에 대한 상고심[대법원 2016다239024, 239031(병합), 239048(병합), 239055(병합), 239062(병합)]은 이 사건 변론종결일 현재 계속 중이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 8 내지 16, 19, 21, 23 내지 28호증의 1, 29호증의 2, 3, 30호증의 1, 31 내지 81, 82호증의 3 내지 5, 83, 86호증(달리 특정하지 않는 한 가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 직접고용의무 발생 여부[원고 AS(45)의 고용의사표시 청구]에 관한 판단 가. 근로자파견관계의 인정 여부 1) 관련 법리 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라고 한다) 제2조 제1호에 따르면, '근로자파견'이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자 파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

판단

위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고들은 이 사건 외주사업체에 고용된 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장에서 피고의 지휘·명령에 따라 피고를 위한 근로에 종사하였으므로, 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다.

피고가 오랫동안 조직적·기능적으로 통할하면서 직접 처리하였던 고속도로 순찰업무를 인위적으로 외주화한 점, 하나의 망으로 연결된 전국 고속도로를 유지·관리·순찰하는 업무는 긴급성과 신속성을 수반할 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 수행하는 안전순찰원 업무 처리의 효율성을 위해서는 원고들과 피고 소속 근로자 사이에 상호 유기적인 보고와 지시, 협조가 중요하였을 것이고 따라서 피고의 지휘·명령이 불가피했을 것으로 보인다. 실제로 이 사건 외주사업주는 이 사건 용역계약을 통하여 피고에게 상당한 정도의 재량권과 업무 통제권을 부여하였다.

피고는 소속 직원들의 외주사업체 설립을 지원하기 위하여 교육을 실시하였는데 그 교육 내용은 이 사건 용역계약의 내용과 거의 같다. 피고는 외주사업주들에게 취업규칙, 근로계약서, 근태 관련 서류의 양식을 제공하여 외주사업주들이 고용한 안전순찰원들을 통일되고 획일적인 기준으로 관리할 수 있도록 하였다. 또한 이 사건 외주사업주와 안전순찰원이 체결한 근로계약에는, 안전순찰원은 '피고의 복무방침'을 준수하여야 하고 피고를 상대로 소송을 제기할 때에는 외주사업체를 퇴사하여야 한다고 정하였다.

1 이 사건 용역계약에는 피고에게 '이 사건 외주사업주에 대하여 다양한 업무처리를 지시할 수 있는 권한'을 부여하는 내용이 포함되었고, 이에 따라 피고는 수시·정기 교육, 각종 교육자료 배포를 통해 원고들의 작업방법을 구체적으로 보완하였다. 2 피고 소속 상황실 근무자는 자동 차량위치확인 시스템을 통하여 원고들 또는 안전순찰차량 위치를 확인하면서 구체적인 작업장소와 작업내용을 전달하였고, 근무장소를 통제하기도 하였으며, 원고들을 대상으로 적극적으로 순찰모니터링을 하고 상황별 업무를 지시하였다. 3 이 사건 용역계약에 따라 피고 소속 상황실 근무자가 원고들에게 직접 업무지시를 하면, 원고들은 상황실 근무자에게 처리 결과를 보고하였다. 4 피고는 2013. 1.경부터 안전순찰원의 안전사고 방지를 위해서 현장관리 강화방안을 마련하였고, 수시로 안전순찰원에 대하여 음주측정을 하였다. 5 원고들은 순찰일지 등 피고가 제공한 양식에 업무수행 결과를 기재하여 피고 소속 직원의 결재를 받았고, 순찰차에 탑재한 단말기에 업무수행내역을 입력한 뒤 출력하여 피고에게 제출하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고가 원고들의 작업량, 작업방법, 작업순서, 작업속도, 작업장소, 작업시간 등을 결정하거나 지시하였다고 보는 것이 타당하다.

이 사건 외주사업주가 원고들에게 특정 업무를 지시한 것은 대체로 피고의 업무지시를 전달하는 수준에 불과하였다. 따라서 외주사업주가 한 원고들에 대한 지휘·명령은 피고 통제하에 이루어졌다고 볼 수 있다.

원고들이 피고 소속 현장직 안전순찰원이 하였던 종전 업무를 그대로 인수하고 피고 소속 상황실 근무자와의 유기적인 보고 또는 협조체계를 유지하면서 안전순찰원 업무를 수행한 점, 원고들이 피고 소속 근로자와 공동으로 교통안전캠페인, 제한차량 합동단속 등 업무를 수행하고 관련 교육을 받은 점, 대형사고의 발생으로 인접 지사 간 업무지원이 이루어지는 경우에는 원고들과 피고 소속 근로자가 함께 업무를 수행하였던 점, 원고들이 피고 소속 근로자와 같은 근무복을 착용하고 피고의 해당 지사명과 로고 등이 기재된 명함을 사용하였으며 피고의 로고 등이 기재된 안전순찰차량을 운전하였고 피고의 본사나 지사에서 우수순찰원으로 선발되기도 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고 소속 현장직 안전순찰원 또는 상황실 근무자와 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였을 뿐 아니라 그 과정에서 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 타당하다.

피고는 이 사건 용역계약의 이행에 투입될 근로자의 선발과 근로자 수 또는 근로자의 교체, 근무 또는 휴게시간, 임금 수준 등의 결정에 상당한 영향력을 발휘할 수 있었고, 이 사건 외주사업주를 통하여 원고들의 근태상황을 어느 정도 파악하였던 것으로 보인다. 따라서 이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에 대한 근무태도 점검, 휴가 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기는 어렵다. 특히 피고는 원고들의 교육·훈련에 상당히 관여하였고, 이 사건 외주사업체가 독자적인 교육이나 훈련을 실시한 사례는 거의 없는 것으로 보인다.

이 사건 용역계약은 피고가 상당한 정도의 재량권과 업무 통제권도 행사할 수 있도록 정하였을 뿐 아니라, 피고의 지시에 따라 원고들의 업무가 구체적으로 정해질 수 있음을 예정하고 있다. 피고는 각종 지침문서를 통하여 원고들의 업무를 구체적으로 특정하였고, 이에 따라 원고들은 고속도로 유지·순찰 업무 외에도 피고의 구체적인 지시를 받아 '교통안전캠페인, 제한차량 합동단속, 안전띠 미착용 단속 및 홍보, 휴게소 이용 곤란자에 대한 생수제공 서비스, 대형화물차량 주요 운반품목 설문조사' 등 비전형적인 업무를 수행하기도 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기는 어렵다.

1 이 사건 외주사업주 대부분이 원래 피고 소속 직원이었고, 이 사건 용역계약 체결 당시 계약목적을 달성하는 데 필요한 기업조직이나 설비를 완전히 갖추지 못하였다. 이 사건 외주사업체는 대부분 피고의 정책에 따라 사무장, 사무원, 안전순찰원을 고용하였을 뿐이고, 피고로부터 사무공간과 집기, 안전순찰차 등 이 사건 용역계약의 이행에 직접 필요한 주요 장비를 공급받았다. 2 이 사건 외주사업주가 이 사건 용역계약의 이행에 필요한 고유한 기술을 갖추거나 특별한 자본을 투입한 바는 없었던 것으로 보인다.

이에 대하여 피고는, 2014. 1.부터 이 사건 용역계약을 수행할 수 있는 능력과 시설을 갖춘 외주사업체를 경쟁 입찰을 통해 선정하였고, 표준매뉴얼 등에서 근로자파견으로 오인될 만한 조항들을 삭제하였으므로 적어도 2014. 1. 이후에 고용의무가 발생한 원고들에 대해서는 피고가 직접 고용할 의무를 부담하지 않는다고 주장하나, 피고가 주장하는 그와 같은 사정만으로는 2014년 이후 입사한 원고들이 피고로부터 업무 수행과정에서 상당한 지휘·명령을 받지 않았다고 볼 수 없고, 앞서 든 증거, 을 16호증의 6, 70호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2014년 이후에도 여전히 표준매뉴얼상 이 사건 외주사업체의 과업 범위에 기타 공사가 지시하는 사항이 포함되어 있는 사실, 피고는 각종 공문 등을 통하여 이 사건 외주사업체에 대하여 지시 등을 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

피고의 직접고용의무 발생 여부

관련 법리 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 '구 파견법'이라고 한다)은 제6조의2 제1항 제4호에서 '사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다'라고 규정하고, 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 '개정 파견법'이라고 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 '사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다'라고 규정하였다(이하 '직접고용의무 규정'이라고 한다). 따라서 구·개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있고, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용의 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있으며, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결 등 참조). 한편 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

판단

원고들이 이 사건 외주사업체와 사이에서 별지1 '원고들 고용현황'표의 '입사일자'란 기재 일자에 근로계약을 체결하고 피고의 사업장에 파견되어 이 사건 안전순찰원으로 근무한 사실, 이 사건 외주사업체가 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 원고들 중 1 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날부터 2년이 지난날에, 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 3 2012. 8. 2. 이후에 이 사건 외주사업체에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 하므로, 피고가 별지1 '원고들 고용현황'표의 '고용의무발생일'란 기재 해당 일자에 원고들을 고용할 의무가 발생하였다<3>. 한편 원고 AN(40), AS(45)은 이 사건 외주사업체에서 자진 퇴사하였다가 다시 입사하여 이 사건 용역업무를 수행하고 있는데, 위와 같이 피고의 위 원고들에 대한 직접고용의무가 발생한 이후 이 사건 외주사업체와 위 원고들 사이의 근로관계 종료는 피고의 위 원고들에 대한 직접고용의무 발생에 영향을 미친다고 볼 수 없고, 이 사건 외주사업체에 대하여 한 퇴직의 의사표시를 피고에 대한 퇴직의 의사표시나 피고와의 고용관계에 대한 명시적인 반대의 의사표시라고 볼 수는 없으므로, 위 원고들이 자진퇴사하였다고 하더라도 위와 같은 직접고용의무의 발생에는 지장이 없다.

소결론 따라서 피고는 원고 AS(45)에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무가 있다<4>. 3. 원고들의 손해배상청구에 관한 판단 가. 손해배상책임의 발생 피고는 구·개정 파견법의 직접고용의무 규정에 따라 원고들을 직접 고용할 의무를 부담하게 되었음은 앞서 본 바와 같다. 그럼에도 피고가 위 고용의무를 이행하지 않았으므로, 파견근로자인 원고들은 사용사업주인 피고의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있다(대

소결론 따라서 피고는 원고 AS(45)에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무가 있다<4>. 3. 원고들의 손해배상청구에 관한 판단 가. 손해배상책임의 발생 피고는 구·개정 파견법의 직접고용의무 규정에 따라 원고들을 직접 고용할 의무를 부담하게 되었음은 앞서 본 바와 같다. 그럼에도 피고가 위 고용의무를 이행하지 않았으므로, 파견근로자인 원고들은 사용사업주인 피고의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조). 직접고용의무위반에 따라 파견근로자가 입은 손해는 '사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금과 파견근로자가 파견사업주로부터 받은 임금과의 차액 상당'이라고 보아야 한다. 따라서 피고는 원고들에게 특별한 사정이 없는 한 직접고용의무 발생일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 2015. 1.부터 2018. 12.까지 원고들과 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 근로자들이 받은 임금에서 원고들이 같은 기간 동안 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금을 공제한 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

손해배상책임의 범위

원고들이 주장하는 손해 항목 원고들은 별지1 '원고들 고용현황'표의 '고용의무발생일' 이후인 2015. 1.부터 2018. 12.까지의 기간에 대하여 기준임금과 복리후생비<5>[기본급, 상여금, 교통보조비, 위험수당(특수환경근무자), 자격수당(중장비면허 소지자), 건설수당, 직무수당, 경로효친비, 출산장려금, 학자금, 건강검진비, 복지포인트, 정근보조비, 기념품비] 및 연장·야간·휴일근로수당, 연차수당(이하 통틀어 '법정수당'이라고 한다)의 합계액에서 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 실제로 받은 임금을 공제한 금액 상당의 손해배상을 구하고 있다.

원고들에게 적용되어야 할 근로조건 원고들 중 일부는 피고의 직접고용의무 발생일부터 2013. 3.경(또는 2013. 4.경)까지 계속하여 피고 소속 현장직 안전순찰원과 함께 동종 또는 유사한 업무를 수행하였음은 앞서 본 바와 같으므로, '피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 원고들이 받았을 임금'을 산정할 때에는 비교 대상 근로자인 피고 소속 현장직 안전순찰원에게 적용된 취업규칙 등에서 정한 근로조건을 고려하여야 한다. 피고는 '기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적·지속적인 업무를 담당하는 근로자'를 현장직으로 분류한 다음 통일된 기준을 적용하기 위하여, 2007. 6. 25. 이들에게 적용되는 채용, 인사에 관한 사항, 임금을 포함한 근로조건에 관한 사항, 복리후생 등에 관한 사항을 정한 '현장직직원관리예규'(시행일 2007. 7. 1.)를 마련하여 시행하였던 사실, 현장직직원관리예규에서는 원고들과 동종 또는 유사한 업무를 수행하였던 안전순찰원을 포함하여 운전원, 정비원, 도로관리원, 사무원, 연구원, 교통안내원, 조무원을 '현장직' 직군으로 분류하였던 사실, 안전순찰원이 모두 외주화된 이후, 피고는 안전순찰원과 함께 '현장직'으로 분류되었던 운전원, 정비원, 도로관리원, 사무원, 연구원, 교통안내원, 조무원을 '실무직'으로 분류한 다음 2014. 1. 1.부터 이들의 기본급을 모두 같은 수준과 체계로 변경하여 시행하였던 사실(현장직직원관리예규의 명칭을 '실무직직원관리예규'로 변경한 것으로 보인다)은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 72호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고들 중 일부가 피고 소속 현장직 안전순찰원과 함께 근무하였던 2013. 3.경(또는 2013. 4경)까지는 이들에게 적용되었던 '현장직직원관리예규'에서 정한 근로조건에 따라 손해 또는 그 액수를 정하는 것이 타당하다. 또한, 여기에, 1 피고가 안전순찰원을 포함한 여러 직종을 '현장직'으로 함께 분류한 다음 동일 또는 유사한 내용의 취업규칙을 마련한 취지, 2 현장직으로 분류된 직종의 근로자가 피고와 맺은 고용형태의 유사성, 3 현장직으로 분류된 직종의 근로자가 제공한 근로의 내용과 이들의 근무 환경, 임금 수준이나 체계의 유사성, 4 피고가 2014. 1. 1.부터 현장직 또는 실무직 직군의 근로자에 대한 임금 수준과 체계를 동일하게 변경한 취지, 5 외주화 이후 피고가 이 사건 안전순찰원 중 일부를 '현장직(실무직) 직원'으로 채용하였던 점 등을 더하여 보면, 외주화가 모두 이루어진 이후에도 피고가 원고들을 고용하였을 경우 이들의 근로조건 역시 현장직직원관리예규 또는 실무직직원관리예규에 따라 정하였을 것으로 추정되므로, 이에 따라 판단한다. 따라서 원고들에게 적용되어야 할 근로조건은 피고 소속 현장직 안전순찰원 또는 실무직(이하 '현장직 등'이라고 한다)의 그것에 해당한다고 할 것이다.

피고가 현장직 등에게 지급한 임금 등의 지급기준 피고 소속 현장직 등의 기준임금과 복리후생비는 1 기본급, 2 상여금, 3 교통보조비, 4 연장·야간·휴일근로수당, 연차수당, 5 위험수당(특수환경근무자), 6 자격수당(중장비면허 소지자), 7 건설수당, 8 직무수당(3교대 근무수당), 9 가족수당, 10 경로효친비, 11 중·고생 학자금, 12 건강검진비, 13 복지포인트, 14 정근보조비, 15 기념품비, 16 출산장려금 등으로 구성된 사실, 그 각 지급기준이 아래와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거, 갑 87호증, 을 73 내지 78, 80 내지 83호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다(원고들이 구하는 항목의 범위 내에서만 본다). 1 기본급 피고는 현장직 등에게 2011. 12.까지 단일임금제를 적용하고, 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하고, 군복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6월 이상은 1년으로 하고, 6월 미만은 차기 승호 소요기간에서 단축하였다. 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였다. 2015년부터 2018년까지 현장직 등의 호봉별 기본급 중 이 사건과 관련된 부분은 별지4 '환산임금'표의 '기본급'란 기재와 같다. 2 상여금 피고는 2015년부터 2018년까지 현장직 등에게 기본급을 기준으로 다음과 같은 비율에 따라 상여금을 지급하였다. 현장직 등은 상여금 중 자체성과급으로 매년 월 기본급 기준 200%를 고정적으로 받았고, 나머지는 기관성과급으로 받았는데, 기관성과급은 '공공기관운영위원회에서 정한 지급률'에 따라 결정되었다. 피고는 2014년부터는 현장직 등에게 상여금 지급시 전년도 최종월 기본급에서 104,000원을 뺀 금액<6>을 기준으로 상여금을 지급하였다. 또한, 피고는 2016년부터 기획재정부의 '2016년 공기업·준정부기관 예산편성지침'에 따라 교통보조비 250,000원을 폐지하고 이를 기본급으로 전환·편입시키되, "임금체계 개편으로 평균임금, 경영평가 성과급의 기준이 되는 월 기본급, 기준월봉 등이 높아져서는 아니 된다"라고 정하고 있는 '2017년도 공기업·준정부기관 예산편성지침'에 따라 2017년부터 상여금 산정의 기준이 되는 기본급에서는 위 교통보조비 전환액 250,000원도 제외시켰다(다만 이에 상응하는 제수당 지급기준의 개정은 이루어지지 않았다). 3 위험수당(특수환경 근무자), 자격수당(중장비면허 소지자) 피고는 현장직 등에게 아래와 같은 기준에 따라 위험수당과 자격수당을 지급하였다. 4 건설수당 건설수당은 당초 일반직 직원에 대하여서만 적용되던 것으로, 피고는 정부지침 준수를 위하여 2009. 1.부터 건설수당 가산율 적용을 유보시키고, 2009. 12. 6. 노동조합과 사이에 정부의 2010년도 임금 가이드라인을 고려하여 건설수당 가산율 적용을 중단하기로 임금협약을 체결하였고, 그 이후로 현재까지 실제로 건설수당 가산율을 적용하지 않고 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만 지급하고 있다. 한편 피고는 2013. 5. 21. 현장직 직원의 처우 개선을 위하여 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 신설하되, 일반직과 동일하게 기본급의 1%만 적용하기로 정하고, 2014. 1. 1.부터 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 적용하되, 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만 지급하고 있다. 5 교통보조비, 경로효친비, 중·고생 학자금, 직무수당, 출산장려금 <7> 6 복지포인트 및 건강검진비 피고는 2013. 1.부터 피고 소속 근로자를 대상으로 선택적 복지제도를 시행하면서, 아래와 같은 기준에 따라 산정된 복지포인트를 배정하였다<11>. <8><9><10> 7 정근보조비 피고는 현장직 등에게 2015. 1.부터 연 1회 정근보조비로 500,000원<12>을 지급하였다. 8 기념품비 피고는 아래와 같은 기준에 따라 2014. 1.부터 현장직 등에게 기념품비를 지급하였다. <13> 9 법정수당 ᄀ 연장근로수당: 시간급 통상임금(= 통상임금 ÷ 209시간) × 연장근로시간 × 150% ᄂ 야간근로수당: 시간급 통상임금(= 통상임금 ÷ 209시간) × 야간근로시간 × 50% ᄃ 휴일근로수당: 시간급 통상임금(= 통상임금 ÷ 209시간) × 휴일근로시간 × 150% ᄅ 연차수당: 통상일급(= 시간급 통상임금 × 8시간) × 연차휴가일수 4) 피고의 주장에 관한 판단 가) 동종·유사업무 수행 근로자가 없다는 주장 피고는, 고속도로 안전순찰업무가 2013. 4.경 전면 외주화되어 원고들과 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고 소속 직원들이 이미 존재하지 않게 되어 피고가 원고들에 대하여 직접고용의무를 부담한다고 하더라도 원고들이 해당 외주사업체와 근로계약을 체결하고 적용받기로 한 종전의 근로조건이 적용되어야 할 것이므로, 피고의 직접고용의무 불이행으로 인하여 손해가 발생하지 아니하였다는 취지로 주장하나, 피고의 이 부분 주장은 앞서 제3의 나. 2)항에서 살펴본 제반 사정들에 비추어 받아들이지 아니한다.

고용관계 단절기간

피고의 주장 원고 AN(40), AS(45)은 이 사건 외주사업체에서 자진 퇴사하였다가 다시 입사하여 이 사건 용역업무를 수행하고 있는데 이 경우 고용관계 단절기간의 근로제공 불이행에 대한 피고의 귀책사유가 없고, 위 원고들은 퇴사 이후 재입사시까지 피고에게 근로제공을 한 바도 없으므로, 위와 같은 고용관계 단절기간에 대한 손해배상청구, 특히 그 중 위험수당 청구는 인정될 수 없고, 설령 피고의 귀책사유가 인정된다고 하더라도 책임의 경감이 이루어져야 한다.

판단 직접고용의무 규정의 내용과 파견법의 개정 경과, 입법 목적 등에 비추어 보면, 직접고용의무 규정은 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조), 위와 같은 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 그 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수도 없다. 따라서 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다. 한편 제정 파견법 제6조 제3항 단서와 구 파견법 및 개정 파견법 제6조의2 제2항은 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'에는 직접고용의무 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다. 직접고용의무 규정의 입법 목적과 그 규정들이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없는 점 등에 비추어 보면 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'란 근로자가 사용사업주에게 직접고용되는 것을 명시적으로 반대한 경우를 의미한다. 따라서 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 종료하고자 하는 의사로 사직의 의사표시를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 '당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우'에 해당한다고 단정할 수 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결 등 참조). 따라서 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주로부터 사직하는 등으로 근로제공을 중단하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다. 그러나 사용사업주가 직접고용의무를 이행했더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 사용사업주의 채무불이행으로 인하여 파견근로자에게 손해가 발생했다고 볼 수 없으므로, 이와 같은 경우에는 파견근로자가 손해배상을 청구할 수 없다. 살피건대, 피고의 직접고용의무가 발생된 후 원고 AN(40)가 2016. 5. 1.부터 2017. 7. 22.까지, 원고 AS(45)이 2015. 5. 7.부터 2018. 4. 7.까지 자진 퇴사로 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 앞서 본 관련 법리에 비추어 보면, 피고의 위 원고들에 대한 직접고용의무가 발생한 이후 이 사건 외주사업체와 위 원고들 사이에 근로관계가 종료한 것은 피고의 위 원고들에 대한 직접고용의무 발생에 영향을 미친다고 볼 수 없고, 자발적으로 이 사건 외주사업체를 퇴사한 위 원고들이 이 사건 외주사업체에 대하여 한 퇴직의 의사표시를 피고에 대한 퇴직의 의사표시나 피고와의 고용관계에 대한 명시적인 반대의 의사표시라고 볼 수는 없다. 또한, 위 원고들의 임금 상당의 손해배상청구권은 피고의 직접고용의무 불이행을 근거로 하는 것이므로, 자발적으로 이 사건 외주사업체를 퇴사한 위 원고들도 피고에게 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우라고 할 수 있고, 따라서 위 원고들의 근로제공이 없었기 때문에 피고의 손해배상책임이 성립하지 않는다는 주장은 그 전제부터 잘못된 것이며, 위 원고들이 피고가 직접고용의무를 이행하였더라도 근로를 제공하지 않았을 것이라고 볼 만한 별다른 자료는 없다. 결국 위 원고들은 고용관계 단절기간에도 피고가 위 원고들을 직접 고용하였더라면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다. 나아가 위와 같은 사정에 비추어 이 사건 외주사업체와 위 원고들 사이에 있었던 고용관계의 단절이 사용사업주인 피고의 손해배상책임을 정할 때 참작되어야 할 사정으로 볼 수도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

건강검진비

피고는, 건강검진비는 은혜적으로 지급되는 것으로 현장직 등에게 건강검진비라는 별도의 돈을 지급한 것이 아니라 건강검진을 받을 수 있는 기회를 제공한 것이므로 건강검진비가 임금에 해당한다고 보기 어렵고, 원고들이 이 사건 외주사업체에서 이미 건강검진을 받았거나 건강검진비 상당의 금원을 지급받았으므로 중복하여 건강검진을 받도록 하거나 그 상당액을 지급할 필요는 없다. 설령 원고들이 건강검진비의 지급을 구할 수 있다고 보더라도, 건강검진 포인트 35만 포인트 중 20만 포인트는 건강검진을 위해서만 사용가능하고 미사용 시 소멸되므로, 그 인정금액은 15만 원 상당으로 제한되어야 한다고 주장한다.

사용자가 선택적 복지제도를 시행하면서 직원 전용 온라인 쇼핑사이트에서 물품을 구매하는 방식 등으로 사용할 수 있는 복지포인트를 단체협약, 취업규칙 등에 근거하여 근로자들에게 계속적·정기적으로 배정한 경우라고 하더라도, 이러한 복지포인트는 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않고, 그 결과 통상임금에도 해당하지 않는다(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 등 참조). 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 피고 소속 직원들의 복지만족도를 증진시키기 위하여 모든 직원들에게 선택적 복지제도를 시행하면서 건강검진 포인트를 매년 배정하였고, 직원들은 이와 같이 배정받은 포인트를 자율선택에 따라 건겅검진 등의 용도로 사용하여 온 사실을 인정할 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 선택적 복지제도에 기초한 건강검진 포인트는 근로기준법에서 말하는 임금이라고 할 수 없으나, 피고는 현장직 등에게 현장직직원관리예규 제27조 제1, 2항 및 [별표6], 복리후생비 집행기준 등에 따라 건강검진비 상당의 복지포인트를 배정할 의무가 있고, 위 포인트가 실질적으로 해당 금액이 통화로 지급되는 것과 다르지 않으므로 위 포인트의 배정을 금품의 지급이 아니라고 할 수는 없다. 원고들의 이 부분 청구에는 피고의 취업규칙 등에 기하여 건강검진 포인트 상당 금원의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보이므로, 피고는 건강검진 포인트의 이월 여부나 미사용 시 소멸 여부와 관계없이 원고들에게 건강검진 포인트 상당의 금원을 지급할 의무가 있다. 한편, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 건강검진을 받았다거나 건강검진비 상당의 금원을 지급받았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

소멸시효

피고의 주장 원고들의 손해배상청구권 중 이 사건 소제기 시점으로부터 역산하여 3년이 경과한 부분은 시효로 소멸하였다<14>. (2) 판단 (가) 임금채권은 근로기준법 제49조에 따라 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하고, 임금 상당 손해배상청구권은 고용의무가 이행되었을 경우 취득하게 될 임금채권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에 그 손해배상채권의 소멸시효기간은 고용의무가 이행되었을 때 취득하게 될 임금채권 등에 적용되는 소멸시효기간과 마찬가지로 3년이라고 보는 것이 타당하다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결 등 참조). 한편 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행 시로부터 진행하므로(대법원 2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결 등 참조), 직접고용의무 불이행에 기한 임금 상당 손해배상채권의 소멸시효 기산점은 실제로 임금을 지급받지 못한 시점, 즉 임금 지급일로 봄이 타당하다.

원고들이 2018. 5. 15. 피고를 상대로 임금 상당 손해배상금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하고, 당월 1일부터 말일까지 발생한 임금의 지급일이 매월 21일인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 원고들이 복리후생비가 별지4 '환산임금'표 중 각 항목 해당 월의 기재와 같이 지급된다고 한 주장에 대하여 피고는 이를 분명히 다투지 않고 있으므로, 원고 E(5), F(6), G(7), H(8), J(10), K(11), M(13), O(15), P(16), Q(17), R(18), T(20), AE(31), AG(33), AH(34), AI(35), AJ(36), AK(37), AL(38), AM(39), AN(40), AO(41), AS(45)의 손해배상청구권 중 이 사건 소제기일인 2018. 5. 15.로부터 역산하여 3년이 경과한 때에 지급일이 도래한 2015. 1.분부터 2015. 4.분까지의 부분은 시효완성으로 소멸되었다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

이에 대하여 원고들은, 원고들의 손해배상청구권의 보호가치가 크고, 파견법의 취지를 몰각시키는 결과를 초래하기 때문에 피고의 소멸시효 항변은 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다고 주장하나, 실정법에 정하여진 개별 법제도의 구체적 내용에 좇아 판단되는 바를 신의칙과 같은 일반조항에 의한 법 원칙을 들어 배제 또는 제한하는 것은 중요한 법가치의 하나인 법적 안정성을 후퇴시킬 우려가 있고, 특히 소멸시효 제도는 법률관계의 주장에 일정한 시간적 한계를 설정함으로써 그에 관한 당사자 사이의 다툼을 종식시키려는 것으로서, 누구에게나 무차별적·객관적으로 적용되는 시간의 경과가 1차적인 의미를 가지는 것으로 설계되었음을 고려하면, 법적 안정성의 요구는 더욱 선명하게 제기되므로, 소멸시효 완성의 주장이 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다고 평가하는 것은 신중을 기할 필요가 있는바(대법원 2016. 9. 30. 선고 2016다218713, 218720 판결 등 참조), 원고들이 들고 있는 사정만으로 피고가 원고들의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였다거나 원고들에게 잘못된 신뢰를 부여하였다고 할 수는 없는 것이어서 원고들이 권리를 행사하지 않은 데에 상당한 이유가 있다고 보기 어려우므로, 피고의 소멸시효 주장이 권리남용에 해당하거나 신의칙에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

중간수입

피고는, 원고 AN(40)가 고용관계 단절기간에 얻은 퇴직소득도 근로제공의무를 면한 것과 상당인과관계 있는 중간수입에 해당하여 전액 공제되어야 한다고 주장한다.

채무불이행 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조). 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조). 살피건대, 위 원고가 고용관계 단절기간에 받은 퇴직금은 피고가 직접고용의무를 이행하지 않은 것을 계기로 발생한 것이기는 하나, 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙적으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없고(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2211 판결 등 참조), 임금청구권과는 그 소송물을 달리 하며, 월 급여나 각종 수당 등의 임금과는 별도로 사용자의 부담으로 지급하여야 하는 퇴직금의 특성을 감안하여 볼 때, 이는 위 원고가 고용관계 단절기간에 다른 직장에서 근로를 제공하다가 이를 종료함을 원인으로 발생하는 것이지 피고의 직접고용의무 불이행과 상당인과관계가 있는 이득이라고 할 수 없다. 설령 이를 상당인과관계 있는 이득이라고 보더라도, 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었을 뿐만 아니라 그 이득은 배상의무자가 배상하여야 할 손해의 범위에 대응하는 것이어야 하는데(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다98652 판결 등 참조), 손해배상책임이 있는 피고가 배상하여야 할 임금 상당 손해의 범위에 대응하는 것이라고 할 수 없다. 나아가 퇴직금은 후불 임금으로서의 성격 이외에도 사회보장적 급여로서의 성격과 성실한 근무에 대한 공로보상으로서의 성격을 아울러 가지므로(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다29442 판결 등 참조), 이러한 퇴직금의 성격을 고려하더라도 퇴직금 전액이 공제된다고 보기는 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

기준임금 및 복리후생비 산정

앞서 본 인정사실을 기초로 한 원고들의 연도별 호봉은 별지4 '환산임금'표의 '호봉'란 기재와 같고, 앞서 인정한 사실과 갑 3 내지 7, 17, 18, 20, 22호증, 28호증의 2, 29호증의 1, 4, 5, 30호증의 2, 3, 82호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고별 중장비면허 보유내역은 별지2 '원고별 중장비면허 보유내역표' 기재와 같고, 원고별 가족관계 내역은 별지3 '원고별 가족관계 내역표' 기재와 같으며, 학자금 지출내역은 원고 A(1), E(5), AN(40)에 관한 별지4 '환산임금'표 중 '학자금'란 기재와 같다.

위와 같은 원고별 사정이나 현황 등을 기초로 계산한 원고별 기준임금과 복리후생비는 2015년(시효 소멸한 부분을 제외한 2015. 5.부터), 2016년, 2017년, 2018년 각 연도별로 별지4 '환산임금'표의 '기본급', '상여금<15>', '위험수당', '자격수당', '건설수당', '직무수당', '교통보조비(2015. 12.까지)', '경로효친비', '학자금', '건강검진비', '복지포인트', '정근보조비', '기념품비'란 각 기재와 같다. 이에 반하거나 양립하기 어려운 원고들과 피고의 주장은 모두 받아들이지 않는다[특히 고용의무발생일이 2015. 6. 1.인 원고 B(2)가 2015년 건강검진비의 지급을 구하고 있으나, 위 '복지포인트 및 건강검진비' 지급기준에 의하면 당해 연도 신규입사자는 건강검진비의 지급대상에서 제외된다는 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 따르면 2015년도 신규입사자에게 그 해의 건강검진비는 지급되지 않으므로, 위 원고의 이 부분 청구는 받아들일 수 없다].

법정수당 산정

앞서 본 '기본급, 상여금 중 자체성과급(기본급의 200%), 2015. 12.까지의 교통보조비, 2016. 1.부터의 위험수당, 자격수당, 건설수당, 직무수당'이 정기적·고정적·일률적으로 지급된 임금이라는 점은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되므로, 법정수당 계산의 전제가 되는 원고들의 시간급 통상임금은 2015. 12.까지는 기본급, 상여금 중 자체성과급(기본급의 200%), 교통보조비의 합계를, 2016. 1.부터는 기본급, 상여금 중 자체성과급(기본급의 200%), 위험수당, 자격수당, 건설수당, 직무수당의 합계를 피고 실무직직원의 월 소정근로시간인 209시간으로 각 나누어 계산하면 별지4 '환산임금'표의 '기준시급'란 기재 돈과 같다.

앞서 든 증거, 갑 84, 85, 88 내지 90호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 점들 즉, 원고들이 외주사업체의 시간급 통상임금을 명확히 알 수 있는 경우[외주사업체 급여명세서상 일부 기간의 야간근로시간이 명시되어 있는 원고 AC(29), AN(40) 포함]에는 외주사업체로부터 지급된 연장·야간·휴일근로수당을 외주업체별 시간급 통상임금으로 나누어 각 근로시간을 계산할 수 있는 점, 외주사업체의 시간급 통상임금을 명확히 알 수 없는 경우에는 지급된 연장·야간·휴일근로수당의 최대공약수 또는 최대공약수를 일정 정수로 나눈 금액을 시간급 통상임금으로 보아 각 근로시간을 계산할 수 있는 점, 한편 위와 같은 계산과 관련하여 외주사업체로부터 받은 지원비, 대기수당(이상 주식회사 BN 지급 수당임), 대근수당(BO 주식회사, 주식회사 BP 지급 수당임)은 각각 휴일 또는 연장근로의 대가로 받은 수당에 해당하므로 이 또한 휴일·연장근로수당에 반영되는 점 등을 종합하면, 원고들이 2015. 5.부터 2018. 12.까지 근무한 연장·야간·휴일근로시간 내역은 별지4 '환산임금'표의 '시간외수당 시간', '야간수당 시간', '휴일수당 시간'란 각 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다. 한편, 원고 AO(41)은 2015. 5. 휴일·야간근로시간이 각각 5.3시간, 71시간이라고 주장하고 있으나, 앞서 든 증거들, 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 원고와 유한회사 BQ 사이의 2015. 6. 8.자 근로계약서(계약기간은 2015. 1. 1.부터 12. 31.까지임)에 의하면 기본급 1,839,200원 이외에 별다른 수당이 기재되어 있지 않는 사실, 이에 따라 위 근로계약서 작성 이후에는 위 기본급과 야간, 법정수당 외에 추가로 지급된 금원이 없으나, 그 전인 2015. 5.에는 기본급 1,421,200원 외에 교통비 120,000원, 급식비 84,000원, 위험수당 288,000원이 지급되었고, 위 각 항목의 합계가 그 이후의 기본급과 유사한 사실(이와 같은 지급 태양은 소멸시효가 완성된 2015. 1. 내지 4.분도 마찬가지이다)을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 2015. 5.경에는 2015 6. 이후와 달리 그 항목만을 나누어 위 원고에게 지급한 것으로 보이는데, 위 원고는 위 기간에 대하여 기본급만을 기초로 외주사업체의 시간급 통상임금을 적게 산정한 탓에 결과적으로 휴일·야간근로시간이 실제보다 많이 산정되었다고 할 것이므로(별지6 '수당 차액을 구하기 위한 시급 및 시간계산표' 위 원고 해당 부분 참조), 위 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

원고들의 시간급 통상임금에 원고별 연장·야간·휴일근로시간과 가산율을 곱하여 산출한 연장·야간·휴일근로수당은 별지4 '환산임금'표의 '시간외수당 환산수당', '야간수당 환산수당', '휴일수당 환산수당'란 각 기재와 같다. 이에 반하거나 양립하기 어려운 원고들과 피고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

한편, 피고가 원

원고들의 시간급 통상임금에 원고별 연장·야간·휴일근로시간과 가산율을 곱하여 산출한 연장·야간·휴일근로수당은 별지4 '환산임금'표의 '시간외수당 환산수당', '야간수당 환산수당', '휴일수당 환산수당'란 각 기재와 같다. 이에 반하거나 양립하기 어려운 원고들과 피고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

한편, 피고가 원고들에게 지급해야 할 연차수당이 별지4 '환산임금'표의 '연차수당<16>'란 기재와 같은 사실은 피고가 이를 분명히 다투지 않고 있다.

이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등의 공제

이 사건 외주사업체에서 받은 금원 파견근로자가 사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 받았을 임금에서 파견사업주에 근로를 제공하여 받은 수입을 공제할 경우에, 공제의 대상이 되는 임금의 발생기간, 즉 파견사업주에 근로를 제공한 기간은 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인해 임금 상당 손해배상금의 발생기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 받은 수입을 공제하여서는 아니 된다(해고기간 중 중간수입 공제에 관한 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 원고들이 피고에 대해 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있는 기간은 소멸시효가 완성된 부분을 제외한 2015. 5.부터 2018. 12.까지이므로, 이 사건 외주사업체에서 받은 임금을 공제함에 있어서 2015. 1.부터 2015. 4.까지의 기간 동안 지급받은 임금은 제외되어야 한다. 앞서 든 증거들, 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 2015. 5.부터 2018. 12.까지 이 사건 외주사업체에서 지급받은 임금이 별지5 '외주사업체 임금'표의 '계'란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고, 이는 원고들이 피고로부터 받아야 할 기준임금 등을 계산할 때 공제되어야 한다<17>. 나) 고용관계 단절기간의 중간수입 위 인정사실과 을 79호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 고용관계 단절기간 중 원고 AN(40)는 2016년에 4,800,000원, 2017년에 6,627,272원, 원고 AS(45)은 2017년에 6,800,000원, 2018년에 5,610,000원의 각 근로소득을 중간수입으로 얻은 사실을 인정할 수 있고, 위 원고들은 위 각 돈을 피고로부터 받아야 할 기준임금 등을 계산할 때 스스로 공제하여 구하고 있다.

기준임금, 복리후생비 및 법정수당 차액의 계산 이에 따라 원고들이 지급받아야 할 기준임금, 복리후생비 및 법정수당의 차액을 계산하면, 피고가 원고들에게 지급할 기준임금 등은 별지8 '인용금액'표의 '합계'란 기재 돈과 같다.

소결론 피고는 원고들에게 별지8 '인용금액'표의 '합계'란 기재 각 돈 및 이에 대하여 이 사건 2019. 7. 12.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날인 2019. 7. 16.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 5. 29.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고들은 2016. 1. 1.부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 원고들의 이 사건 청구는 피고의 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상청구에 해당하고, 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 채무자는 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 진다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2015다22496 판결 등 참조). 그런데 원고들이 2019. 7. 12.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고에게 송달되기 전에 피고를 상대로 이 사건 청구기간(2015. 1.부터 2018. 12.)에 해당하는 손해배상금의 지급을 구하였다는 점을 인정할 별다른 증거가 없다].