대구지방법원 김천지원 2022. 9. 16. 선고 2020가합16719 판결

당사자들의 지위

피고는 한국도로공사법에 따라 도로의 설치·관리 및 그 밖에 이와 관련된 사업을 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 하는 법인이다. 한국도로공사법에서 정한 피고의 업무는 아래와 같다.

원고들<1>은 피고와 고속도로 안전순찰업무 용역계약을 체결한 각 외주사업체<2>(이하 개별 외주사업체는 통틀어 ‘이 사건 외주사업체’, 해당 외주사업체를 운영하는 사람은 통틀어 ‘이 사건 외주사업주’)에 순차로 고용되어 피고의 고속국도에서 안전순찰 업무 등을 담당하다가 2016. 12. 1. 이전<3>에 그 고용관계가 단절된 사람들로서, 이후 2020. 5. 14. 피고에 직접 고용되었다.

고속도로 안전순찰업무의 외주화 경위

피고는 2007. 6.경 피고 소속 현장직 안전순찰원이 수행하던 고속도로 안전순찰 업무 등을 외주화하기로 하고, 희망퇴직을 신청한 15년 이상 근속 피고 소속 직원 중 정년이 3년 이상 남은 직원을 대상으로 외주사업체 운영적격자를 선정하였다. 그 구체적인 운영적격자 선정 기준은 아래와 같다.

위 기준에 따라 외주사업체 운영적격자로 선정된 직원(이 사건 외주사업주)은 피고 공사에서 외주사업체를 설립·운영하는 데 필요한 교육을 받은 후 사업자등록을 마친 다음, 해당 외주사업체 명의로 안전순찰원(이하 ‘이 사건 안전순찰원’)을 채용하였다.

피고는 이 사건 외주사업주를 상대로 1 사업자등록, 취업규칙 작성, 직원의 모집과 운영 등 ‘외주사업체 준비과정’, 2 인건비 결정과 지급, 노무관리, 경비 및 일반관리비, 세무관리 등의 ‘외주사업체 운영방법’, 3 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산업재해보상보험, 임금채권보장부담금, 단체상해보험 등의 ‘보험관련사항’ 등을 교육하였을 뿐 아니라, 이 사건 외주사업주에게 근태신청서, 근태승인서, 근로계약서, 취업동의서, 근무성적평가표, 해고예고통지서, 표준 취업규칙(안) 등 용역사업을 영위하는 데 필요한 각종 서식을 제공하였다. 특히 취업규칙의 경우, 이를 독자적으로 마련한 일부 외주사 업주도 있었지만, 대부분 피고가 작성한 표준 취업규칙(안)을 그대로 채택하였다.

피고는 이 사건 외주사업주 또는 이 사건 외주사업체와 ‘피고가 이 사건 외주사업주 등에게 피고 지사 관할의 고속도로 안전순찰업무 등을 위탁한다.’는 내용의 용역계약(이하 통틀어 ‘이 사건 용역계약’. 또한, 이 사건 용역계약에 따른 업무는 이하 ‘이 사건 용역업무’)을 각 체결하였다.

이 사건 외주사업주의 운영 기간은, 처음에는 이 사건 외주사업주의 퇴직 당시 정년 잔여기간(최대 6년 이내)으로 정해졌으나, 2012년경 이후 이 사건 외주사업주의 퇴직 당시 직급에 따라 아래 [표 1] 기재와 같이 변경되었다.

외주화 작업이 차례로 진행된 결과, 2007년 6월경부터 피고 관리 고속도로 중 일부 구간에 관한 안전순찰업무는 피고 소속 현장직 안전순찰원이, 나머지 구간에 관한 안전순찰업무는 이 사건 안전순찰원이 각 수행하였다. 이후 2011년 말경 기준으로 피고 소속 지사 중 약 70%에 달하는 지사의 안전순찰업무가 외주화되었고, 2013. 4.경에는 모든 지사의 안전순찰업무가 외주화되었다.

한편, 피고의 일부 지사(A, B, C, D, E, F, G지사)에서는 2014년경부터 위 제1의 나. 1)항 내지 6)항 기재 방식과 달리, 즉 피고와 무관하게 안전순찰업무를 수행하였던 전문업체(주로 민자고속도로에서 안전순찰업무를 수행하였던 업체이다)에 안전순찰업무를 위탁하기도 하였으나, 그 이전까지는 예외 없이 위 제1의 나. 1)항 내지 6)항과 같은 방식으로 이 사건 용역계약을 체결하였다.

이 사건 외주사업체의 설립 및 관련 비용 출연 등

이 사건 외주사업주는 이 사건 외주사업체를 설립하여 개별적으로 사업자등록을 마친 후 채용광고를 내고 이 사건 안전순찰원을 채용하여 임금을 지급하였으며, 그에 따른 근로소득세 원천징수와 납부, 연말정산 등의 업무를 수행하였고, 국민연금, 고용보험, 국민건강보험, 산업재해보상보험에 가입하였다. 또한, 취업규칙을 정한 다음 연차와 대근(代勤)을 관리하였고, 그 소속 안전순찰원에 대하여 독자적인 징계권을 행사하기도 하였다.

뿐만 아니라, 이 사건 외주사업주는 법인설립 자본금, 사업자등록비, 이행(계약) 보증보험료, 채용 관련 비용을 부담하고, 사무용 컴퓨터나 인쇄기, 복사기 등 일부 사무용품과 냉장고, 정수기, 냉난방용품 등 비품, 출퇴근등록기, CCTV 등을 마련하기도 하였다.

그러나 다른 한편으로, 피고는 이 사건 외주사업주에게 이 사건 용역계약의 이행에 직접적으로 필요한 주요 시설과 장비인 안전순찰차량, 업무용 전화기, 차량관제 단말기, 사무실, 기타 사무실 비품(책상, 의자, 캐비닛 등) 등을 무상으로 제공하였고, 특히 피고가 제공한 안전순찰차량에는 피고의 회사명과 로고가 표시되어 있었다.

이 사건 안전순찰원은 피고 소속 정규직 직원과 동일하게 피고의 로고와 회사명이 부착된 작업복을 착용하였는데, 그 중 일부가 사용한 명함의 앞면에는 해당 외주사업체뿐만 아니라 피고의 지사명과 ‘’가 기재되어 있었고, 또 그 뒷면에는 피고의 로고와 지역본부의 전화번호가 기재되어 있었다(다만, 작업복이나 명함 제작에 필요한 비용은 이 사건 외주사업주가 부담하였다).

이 사건 용역계약의 내용

피고와 이 사건 외주사업주 사이에 체결된 이 사건 용역계약은 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업내용서(표준매뉴얼)로 구성되었다.

이 사건 용역계약의 특수조건 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 아래와 같다.

2009년도 기준 표준매뉴얼 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 아래와 같다. 한편, 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 외주사업체가 표준매뉴얼을 위반하거나, 피고의 시정조치에 불응할 경우 주의 또는 경고 조치를 취할 수 있고(이 사건 용역계약 특수조건 제15조 제2항), 경고조치가 3회 이상 누적되거나 표준매뉴얼 위반의 정도가 중대한 경우에는 이 사건 용역계약을 해지할 수 있다(이 사건 용역계약 특수조건 제16조 제1항).

피고는 2011. 7.경 표준매뉴얼 내용 중 제2장 제5절의 ‘1. 가. 근무자 편성 및 배치’에 관한 부분을 아래와 같이 변경하였고, 이에 따라 이 사건 외주사업체는 근무자 편성 및 배치 방식을 ‘3조 2교대’에서 ‘4조 3교대’로 변경하였다. 또한, 피고는 2012. 6.경에는 제2장 제5절의 1. 가. 나)항에 “단, 공사와 계약상대자의 협의에 의해 1인 1조 근무조도 운영할 수 있다.”라는 단서를 추가하였고, 이에 관하여 이 사건 외주사업체에게서 위 변경사항을 숙지하였다는 확인서를 받았다.

이 사건 용역대금은 소속 안전순찰원의 노무비, 복리후생비 및 법정비용(국민연금, 건강보험, 사업소득세), 일반관리비, 이윤 등을 고려하여 정한 도급단가에 총 근로시간을 곱하여 산정하는 이른바 ‘임률산정’ 방식으로 결정되었고, 이 사건 외주사업주는 용역계약 체결 후에도 피고의 기준에 맞추어 안전순찰원 수를 유지할 의무가 있었다. 이 사건 외주사업주는 피고의 노임단가 설계를 기초로 소속 안전순찰원에 대하여 임금을 책정·지급한 후 피고에게 임금항목별 지급 내역을 보고하였고, 피고로부터 그 용역대금(기성금)을 받았다. ‘이 사건 외주사업주 또는 이 사건 외주사업체가 소속 안전순찰원에게 지급한 임금’은 해당 외주사업주 등에 따라 다소 차이가 있었는데, 피고는 적정금액(통상 항목별로 피고가 설계한 금액의 96% 이상)에 미달하는 금액을 지급한 외주사업주 등에 대하여 시정조치나 제재를 하였다.

이 사건 용역계약에 따른 원고들의 근로제공

원고들은 별지 1 ‘고용의무 발생일’ 표의 ‘입사일’란 기재 각 해당 날짜에 같은 표 ‘외주사명’란 기재의 이 사건 외주사업주 등(복수의 외주사업체명이 기재된 경우에는 가장 위쪽에 기재된 외주사업체와 관련된 외주사업주 또는 외주사업체)과 근로계약을 체결하여 이 사건 안전순찰원이 되었고, 해당 외주사업체 담당 고속도로 구간에서 이 사건 용역업무를 수행하였다(일부 원고들의 경우, 별지 1 ‘고용의무 발생일’ 표의 ‘외주사명’ 및 ‘외주사 운영기간’란 기재와 같이 해당 외주사업체의 운영기간이 종료되고 새로운 외주사업체의 운영기간이 개시되면 새로운 외주사업체가 해당 원고들과의 고용관계를 그대로 승계하였다).

원고들이 이 사건 외주사업주 등과 체결한 근로계약 중 이 사건과 관련된 내용은 대체로 아래와 같다.

원고들은 이 사건 용역계약에 따라 표준매뉴얼 제2장 제1절

이 사건 용역계약의 이행에 대한 피고의 관여

채용과 근태관리

피고는 이 사건 외주사업주 등이 이 사건 안전순찰원을 채용할 때 피고의 ‘현장직직원관리예규’(2014. 6. 25. ‘실무직직원관리예규’로 그 명칭이 변경되었다)가 정하는 자격기준을 준수하도록 함으로써 안전순찰원의 자격기준에 관한 결정권을 가지고 있었고[표준매뉴얼 제2장 제5절 1. 가. 4)항 참조], 실제로 2012년경에는 이 사건 안전순찰원의 자격기준을 ‘운전경력 1년 이상’에서 ‘운전경력 3년 이상’으로 변경하기도 하였다. 또한, 피고는 과업인원이 업무수행에 부적합하거나 과업수행 능력이 현저히 저조할 경우 해당 외주사업주 등에 과업인원 교체를 요구할 수도 있었다[표준매뉴얼 제2장 제5절 1. 가. 10)항 참조].

특정 구간의 외주사업체가 변경될 경우, 이 사건 안전순찰원의 고용관계는 대부분 새로운 외주사업체에 승계되었다(한편, 별지 1 ‘원고별 고용의무 발생일’ 표의 ‘외주사명’란에 복수의 외주사업체가 기재된 원고들은 위와 같은 경위로 새로운 외주사업체에 그 고용관계가 승계되었거나 스스로 근무지역을 옮긴 안전순찰원이다).

피고는 2011년 12월경 ‘2년 이상 안전순찰업무를 근속한 피고 소속 현장직 안전순찰원이 이 사건 외주사업체 선임순찰원으로 전직을 희망할 경우 본인 희망 외주사업체에 채용시키는 계획’을 추진하기도 하였고, 또 앞서 각주 4)에서 본 바와 같이 2012년경까지 이 사건 외주사업주 선정과정에서 선발순위가 동순위일 경우에는 ‘순찰 현장직 고용승계 인원 계량화 점수’를 반영하였다.

피고는 이 사건 외주사업체에게서 소속 안전순찰원의 성명·주소·연령·경력 및 근태 상황, 인사발령(승진·퇴직) 상황 등을 보고받았고, 본사, 지역본부, 지사 차원에서 정기 또는 수시로 이 사건 외주사업체의 운영실태 또는 이 사건 안전순찰원의 근무상태 등을 점검한 후 해당 외주사업체에 안전순찰원 근태 관리 소홀을 이유로 한 시정조치를 하였으며. 또 외주안전순찰업무 경영평가를 통해 우수업체를 포상하거나 부진업체를 제재하기도 하였다.

근무 편성, 작업시간·장소 등

‘이 사건 안전순찰원의 근무자 수, 근무조 편성과 배치 방식, 시업시각, 종업시각, 휴게시간, 대기장소’는 피고가 작성한 표준매뉴얼에 따라 결정되었고(표준매뉴얼 제2장 제5절 1. 가.항), 이 사건 외주사업체는 월 단위로 근무편성표 및 배차표를 작성하여 피고에게 보고하였다. 그 외에도 피고는 필요에 따라 업무지시서를 하달하였다.

피고가 필요에 따라 ‘폭설대비 비상근무, 설 연휴 특송기간 특별근무, 과적백만인 서명운동 참여, 강우로 인한 특별근무, 졸음사고예방 알리미 정비 안전관리, 춘계장비 수검’ 등 안전순찰팀 특별근무 내용을 구체적으로 결정하여 이 사건 외주사업체에 공문을 보내면, 이 사건 외주사업체는 이에 따라 이 사건 안전순찰원에게 특별근무를 지시하였다. 특별근무사유에는 ‘지역본부 행사(연극) 참가, 과적 백만인 서명운동 참여’ 등 안전순찰업무와 직접적인 관련이 없는 것도 다수 포함되었고, 특별근무비는 안전순찰원 근무시간에 비례하여 산정되었다.

업무수행 지시·감독

피고 소속 상황실 근무자는 상황실에 설치된 폐쇄 회로 텔레비전(CCTV) 모니터(360° 회전과 확대 조작이 가능하다), 순찰차량에 설치된 위성 위치 파악 시스템(GPS)을 이용한 자동 차량위치 확인시스템, 주파수 공용통신 시스템(TRS) 등 통신장비를 통해 각종 고속도로 상황과 이 사건 안전순찰원의 위치, 운행 거리 및 근무 상황을 실시간으로 파악할 수 있었다. 긴급 상황이 발생하거나 민원이 제기된 경우, 피고 소속 상황실 근무자는 이 사건 외주사업체를 거치지 않고 직접 이 사건 안전순찰원에게 업무장소와 필요한 업무내용을 지시하였고, 이 사건 안전순찰원은 피고 소속 상황실 근무자에게 처리 결과를 보고하였다.

이 사건 안전순찰원은 피고가 제공한 안전순찰 업무용 스마트폰[스마트폰 이전에는 휴대 정보 단말기(PDA)를 제공하였다]과 피고가 개발한 안전순찰 애플리케이션(Application)을 이용하여 피고에게서 직접 업무수행에 필요한 정보를 제공받거나 피고에게 현장 상황 및 업무수행 결과 등 보고사항을 직접 전송하였는데, 피고가 순찰차량에 설치한 단말기에 매 근무시간 업무수행 내역을 입력하였고, 또 업무 종료 후 매일 이를 출력한 ‘장비운행일지’와 직접 작성한 ‘순찰일지’ 등을 피고에게 제출하였다. 피고 소속 상황실 근무자는 이 사건 안전순찰원의 근무시간과 근무현황을 파악하여 ‘교통상황 및 근무일지’를 작성하고 교통차장, 지사장의 결재를 받았다.

피고가 제공한 양식에 따라 이 사건 안전순찰원이 작성한 ‘구난작업확인서, 도로시설물 유지보수 점검보고서, 순찰일지’는 피고 소속 직원(상황실 근무자, 교통차장, 도로차장, 지사장 등)의 결재를 받도록 되어 있었고, 해당 외주사업체 결재란은 따로 없었으며(다만 2018년 1월 이후부터는 순찰일지에 선임 안전순찰원과 이 사건 외주사업체가 결재하도록 변경되었다), 특히 도로시설물 유지보수 점검보고서에는 피고 지사장의 특별 지시사항을 기재하게 되어 있었다.

이 사건 외주사업체 사무실에 있는 폐쇄 회로 텔레비전(CCTV) 모니터는 5초마다 화면이 바뀌고 직접 조작할 수 없으며, 인공위성 자동 차량위치 확인시스템이나 주파수 공용통신 시스템(TRS) 장비가 설치되어 있지 않아, 이 사건 외주사업체는 이 사건 안전순찰원의 고속도로 위치나 작업내용을 상세히 파악할 수 없었다. 이 사건 외주사업체 소속 사무원은 평일 09:00부터 18:00까지 근무하였기 때문에, 이 사건 안전순찰원과 같은 시간에 근무하는 피고 소속 상황실 근무자와 달리 평일 야간 및 휴일 작업에 대해서는 지시·감독을 할 수가 없었다.

이 사건 외주사업체를 통한 업무지침 하달 피고는 협의하지 않고 작성한 아래 [표 2] 기재의 문서 등을 통하여 이 사건 외주사업체에 이 사건 용역계약 이행에 관한 업무지침을 통보하였다. 이러한 지침에 따라 이 사건 안전순찰원이 수행하여야 하는 구체적인 업무내용이 특정되었고, 이 사건 외주사업체는 이 사건 안전순찰원에게 이를 전달하고 그대로 수행하도록 지시하였다.

교육과 훈련

피고 산하 인력개발원은 안전순찰업무 교육 교재를 제작하여 이 사건 외주사업체에 제공하였고, 신규 채용된 안전순찰원에게 기본교육을 실시하였다. 피고는 이 사건 안전순찰원의 온라인교육(E-Learning) 비용을 부담하였고, 정기 또는 수시로 직접 집합교육을 실시하였으며, 이 사건 외주사업체는 피고에게 소속 안전순찰원에 대한 교육내용을 보고하였다.

이 사건 안전순찰원은 피고에 의하여 계획·실시된 다양한 훈련(교통사고 대응체계 확립을 위한 모의훈련, 갓길차선제 운용 전 긴급상황 대비 모의훈련, 터널화재 대비 불시훈련, 재난대응 안전한국훈련 우수기관 선정을 위한 훈련, 풍수해 피해 발생 최소화를 위한 효과적인 대응체계 확립을 위한 훈련, 사고유형별 사고처리 실습 등)에 참가하였다.

포상 등

피고 지역본부와 지사는 우수 안전순찰원 선발, 안전순찰 달인 선발(이 사건 안전순찰원과 피고의 현장직 안전순찰원을 통틀어 선발하였다), 외주 안전순찰 경진대회 등의 명목으로 이 사건 안전순찰원에 대한 포상이나 표창을 하였다.

피고는 2010. 3.경 피고 소속 현장직 안전순찰원이 작성한 글을 모아 ‘고속도로 파수꾼들’이라는 제목의 책자를 발간하면서 이 사건 안전순찰원이 작성한 글도 게재하였는데, 그들의 소속을 피고 지역본부와 지사로 표시하였다.

근로자파견사업의 허가 여부 한편, 이 사건 외주사업주 등은 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 관한 허가를 받지 않았다.

선행소송의 진행 경과 등

제1 선행소송의 진행 경과(확정)

원고들을 비롯한 이 사건 안전순찰원 414명은 피고와의 근로자파견관계를 주장하면서 2013. 2. 8. 피고를 상대로 하여 수원지방법원 성남지원 2013가합1392호 등<6>으로 고용의 의사표시 등을 구하는 소를 제기하였다(그 구체적인 제소 내역은 [별지 3] 원고별 관련 선행소송 내역 기재와 같다). 위 법원은 2014. 9. 3. 근로자파견관계를 인정하여 피고로 하여금 해당 원고들에게 각 고용의 의사표시를 명하는 한편, 고용의무 미이행에 따른 손해배상청구(직접고용의무의 불이행에 기한 손해배상청구)를 일부 인용하는 취지의 판결을 선고하였다(손해배상청구에 관하여는 그 손해의 발생사실에 대한 객관적 증명이 부족하다는 이유로 위 사건의 원고들 청구 대부분이 배척되었고, 파견근로가 단절된 일부 원고들의 손해배상청구 중 일부만이 인용되었다).

위 사건의 원고들과 피고는 위 판결에 대해 각 항소하였고, 항소심인 서울고등법원은 2016. 6. 24. 근로자파견관계를 인정하여 피고로 하여금 ‘피고가 직접 채용한 원고들을 제외한 나머지 원고들’에게 각 고용의 의사표시를 명하는 한편, 위 사건의 원고들에게 손해배상(직접고용의무의 발생 여부에 따라 피고 소속 비교대상 근로자와의 차별적 대우에 대한 불법행위 손해배상 또는 직접고용의무 불이행에 기한 손해배상)<7>을 명하는 취지의 판결[서울고등법원 2016. 6. 24. 선고 2014나2036786, 2036793(병합), 2036809(병합), 2036816(병합), 2036939(병합)]을 선고하였다.<8> 다) 이에 피고는 위 항소심 판결에 대해 상고하였고, 상고심인 대법원은 2020. 5. 14. 근로자파견관계를 인정하여 피고의 상고를 기각하는 판결[대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031(병합), 239048(병합), 239055(병합), 239062(병합)]을 선고하였으며, 위 판결은 같은 날 확정되었다.

제2 선행소송의 진행 경과(미확정)

원고 4번 H 등을 비롯한 이 사건 안전순찰원 287명은 피고와의 근로자파견관계를 주장하면서 2016. 10. 21. 피고를 상대로 하여 대구지방법원 김천지원 2016가합16057호로 손해배상(직접고용의무 불이행에 기한 손해배상)을 구하는 소를 제기하였다(그 구체적인 제소 내역은 [별지 3] 원고별 관련 선행소송 내역 기재와 같다).<9> 나) 위 법원은 2020. 2. 21. 근로자파견관계를 인정하여 해당 원고들의 손해배상청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였고, 이에 위 사건의 원고들과 피고가 위 판결에 대해 각 항소하였으며, 현재 대구고등법원 2020나21948호로 그 항소심 진행중이다.

제3 선행소송의 진행 경과(미확정)

원고 21번 I를 비롯한 이 사건 안전순찰원 114명은 피고와의 근로자파견관계를 주장하면서 2018. 8. 21. 피고를 상대로 하여 대구지방법원 김천지원 2018가합16174호로 손해배상(직접고용의무 불이행에 기한 손해배상과 불법행위에 기한 손해배상 등을 선택적으로 주장하였다)을 구하는 소를 제기하였다.<10> 나) 위 법원은 2020. 10. 16. 근로자파견관계를 인정하여 해당 원고들의 손해배상청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였고,<11> 이에 위 사건의 원고들과 피고가 위 판결에 대해 각 항소하였으며, 현재 대구고등법원 2020나25964호로 그 항소심 진행중이다.

원고들과 피고 사이의 직접고용관계 앞서 본 바와 같이 고용의 의사표시를 명하는 제1 선행소송의 판결이 2020. 5. 14. 확정됨으로써, 해당 날짜부터 이 사건 변론종결일에 이르기까지 원고들과 피고 사이에 직접고용관계가 성립되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실 갑 제1 내지 7호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 원고들은, 아래와 같이 주장하면서 청구취지와 같은 판결을 구하고 있다.

원고들은 2016. 12. 1. 이전에 이 사건 외주사업주 등과 고용관계가 단절된 파견 근로자들이다. 확정된 제1 선행소송의 판결에 의하여 2020. 5. 14. 원고들과 피고 사이에 직접고용관계가 성립하였음은 물론, 이 사건 외주사업체와의 고용관계 단절 여부에 상관 없이 그 근로자파견관계(2020. 5. 14. 이전까지의 기간에 대한 것)의 존재 및 직접고용의무의 불이행에 따른 피고의 손해배상책임 등이 모두 인정되었는바, 원고들은 피고를 상대로 하여 1 각 선행소송에서의 청구기간 이후부터(2015. 7. 1.부터 또는 2019. 1. 1.부터) 2020. 5. 13.까지의 기간에 대해서는 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상 등을, 2 2020. 5. 14.부터 2021. 12. 31.까지의 기간에 대해서는 피고 소속의 실무직 직원의 급여 등(임금 및 복리후생비 등)<12> 과의 차액 상당에 대한 미지급 임금 등을 각 구한다.

보다 구체적으로, 위 1의 청구와 관련하여서는 직접고용의무 불이행에 따른 채무 불이행에 기한 손해배상, 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’)상의 강행규정(차별적 처우 금지에 관한 강행규정 등) 위반에 따른 불법행위 손해배상, 부당이득반환을 선택적 청구원인으로 주장한다.

관련 법리 확정된 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 소송물 자체가 아니더라도 그것이 후소의 선결문제가 되는 경우라면, 그 전소의 확정판결에서의 판단은 후소의 선결문제로서 기판력이 작용한다. 따라서 당사자로서는 그 전소의 확정판결에서의 판단(후소의 선결문제에 대한 판단)에 구속되어 이와 다른 주장을 할 수 없고, 법원으로서도 이와 다른 판단을 할 수 없다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결 등 참조).

구체적 판단

위 법리에 비추어 원고들과 피고 사이의 2020. 5. 14. 이전 근로자파견관계 유무에 관하여 본다. 원고들이 제기한 ‘이 사건 소(후소) 중 2020. 5. 13.(제1 선행소송의 판결 확정일 전날)까지의 기간에 대한 손해배상청구 등 부분’은 그들이 피고와 근로자파견관계에 있었음을 전제로 손해배상 등을 구하는 것으로서, 이때 피고와의 ‘근로자파견관계 유무’는 이 사건 소(후소) 중 위 청구 부분의 선결문제에 해당한다. 그런데 1 위 원고들이 피고를 상대로 근로자파견관계를 주장하면서 고용의 의사표시를 구하는 소(전소)를 제기한 사실, 2 제1 선행소송에서 법원이 위 원고들과 피고 사이의 근로자파견관계를 인정하는 전제하에 고용의 의사표시를 명하는 판결을 선고한 사실, 3 그 판결이 2020. 5. 14. 그대로 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 원고들과 피고 사이의 2020. 5. 14. 이전 근로자파견관계 성립에 관한 위 확정판결의 판단은 이 사건 소 중 위 청구 부분에 관하여 선결문제로서의 기판력이 인정된다. 따라서 이 법원으로서는 위 확정판결의 판단과 다른 판단을 할 수 없고, 위 원고들과 피고는 2020. 5. 14. 이전까지 근로자파견 관계에 있었다고 봄이 타당하다(원고별로 구체적인 고용의무 발생일을 살펴보면, 별지 1‘원고별 고용의무 발생일’ 표 중 ‘고용의무 발생시점’ 기재와 같다).

또한, 앞서 제1의 사.항 및 아.항에서 본 바와 같이 2020. 5. 14.부터 이 사건 변론종결일에 이르기까지(다만, 이 사건 변론종결일 이전에 퇴직한 원고 18번 J, 원고 35번 K, 원고 44번 L은 그 퇴직일 이전까지) 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 아닌 직접고용관계가 형성되었다.<13> 4. 손해배상책임의 발생 여부에 관한 판단(위 제2항의 1 청구 부분에 관한 판단) 가. 손해배상책임의 발생 여부 1) 쟁점의 정리 가) 파견법 제6조의2 제1항에 해당하는 사용사업주는 파견근로자를 직접고용할 의무가 있고, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용의 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있으며, 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 또한, 사용사업주가 파견근로자에 대하여 파견법 제21조 제1항14)15)을 위반한 차별적 처우를 할 경우 이는 민법 제750조의 불법행위를 구성하고, 이때 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다[대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031(병합), 239048(병합), 239055(병합), 239062(병합) 판결 등 참조].

살피건대, 원고들에 대한 피고의 파견법상 직접고용의무가 발생하였음을 전제로 고용의 의사표시를 명하는 제1 선행소송에서의 판결이 2020. 5. 14. 그대로 확정되었음은 앞서 본 바와 같고, 또 피고가 위 판결 확정일에 이르기까지 원고들에 대한 위 직접고용의무를 계속해서 불이행한 사실은 당사자가 다투지 아니한다. 따라서 피고가 합리적인 이유 없이 피고 소속 비교대상 근로자에 비하여 파견근로자인 원고들에 대한 차별적 처우를 하였다면, 피고는 원고들에 대한 관계에서 ‘2015. 7. 1. 또는 2019. 1. 1.부터(원고들에 대한 직접고용의무 발생일 이후의 날이다) 각 2020. 5. 13.(고용의 의사 표시를 갈음하는 판결의 확정 전날)까지의 파견법상 금지되는 차별적 처우 행위’와 관련하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다.

원고들에게 적용되어야 할 근로조건

파견법 제6조의2 제3항<16>에 의하면, 사용사업주가 파견근로자를 직접고용하는 경우 그 파견근로자의 근로조건은 ‘사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 있다면 그 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건’에 따르도록 규정하고 있다.

원고들에 대한 피고의 직접고용의무가 2013. 3. 5. 이전에 발생한 사실에 대해서는 당사자가 특별히 다투지 아니한다.<17> 한편, 피고가 2007. 6.경 안전순찰업무의 외주화를 시작하여 2013. 4.경 이를 완료한 사실, 위 기간(2007. 6.경부터 2013. 4.경까지의 기간) 동안 피고 소속 현장직 안전순찰원과 파견근로자인 이 사건 안전순찰원이 동종 또는 유사한 업무를 함께 수행한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같고, 또 갑 제3 내지 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 1 피고가 2007. 6. 25. 현장직직원관리예규를 제정하여 현장직 안전순찰원의 임금, 복리후생비 등 근로조건을 정한 사실, 2 피고가 안전순찰업무의 외주화 완성 이후인 2014. 6. 25.에 현장직직원관리예규의 명칭을 실무직직원관리예규로 변경하고 또 안전순찰원과 함께 ‘현장직’으로 분류되었던 정비원, 도로관리원, 사무원, 연구원, 교통안내원, 조무원을 모두 ‘실무직’으로 분류한 뒤 2014. 7. 1.부터 이들의 기본급 등을 모두 동일하게 변경한 사실, 3 위 현장직직원관리예규 또는 실무직직원관리예규가 계속해서 변경되어 온 사실을 인정할 수 있다.

즉, 위 법률 규정과 인정사실을 종합하면, 2013. 4.경 이전에 직접고용의무가 발생한 이 사건 원고들의 경우, 그 고용의무 발생 시점에 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고 소속의 현장직 안전순찰원이 존재하였으므로 위 원고들에 대해서는 위 현장직 안전순찰원에게 적용되었던 취업규칙인 현장직직원관리예규에서 정한 근로조건이 최초로 적용되어야 하고, 또 위와 같은 일련의 취업규칙(현장직직원관리예규 또는 실무직직원관리예규)의 변경은 전체적으로 보아 해당 근로자에게 불리한 변경으로 보이지 않는바,<18> 만일 피고가 그 직접고용의무의 발생 시점에 원고들에 대한 직접고용의무를 이행하였더라면 그 후 변경된 일련의 취업규칙 역시도 위 원고들에게 그대로 적용되었으리라 봄이 상당하다.

따라서 2015. 7. 1. 또는 2019. 1. 1.부터의 손해배상을 구하는 원고들에 대해서는 실무직직원관리예규에서 정한 피고의 ‘실무직’ 직원의 근로조건이 적용되어야 한다.

한편, 이와 관련하여 피고는, 피고가 2019. 1. 1.부터 고속도로 안전순찰업무를 직접 운용하기로 하고는 안전순찰원을 직접 고용하였고(비교대상 근로자의 존재 주장), 또 2019. 3. 5. 안전순찰원의 근로조건에 관한 순찰직직원관리예규를 제정하여 이를 2019. 1. 1.부터 소급 적용하고 있는바(비교대상 근로자에게 적용되는 취업규칙의 존재 주장), 적어도 2019. 1. 1.부터는 위 순찰직직원관리예규에 정한 근로조건이 원

따라서 2015. 7. 1. 또는 2019. 1. 1.부터의 손해배상을 구하는 원고들에 대해서는 실무직직원관리예규에서 정한 피고의 ‘실무직’ 직원의 근로조건이 적용되어야 한다.

한편, 이와 관련하여 피고는, 피고가 2019. 1. 1.부터 고속도로 안전순찰업무를 직접 운용하기로 하고는 안전순찰원을 직접 고용하였고(비교대상 근로자의 존재 주장), 또 2019. 3. 5. 안전순찰원의 근로조건에 관한 순찰직직원관리예규를 제정하여 이를 2019. 1. 1.부터 소급 적용하고 있는바(비교대상 근로자에게 적용되는 취업규칙의 존재 주장), 적어도 2019. 1. 1.부터는 위 순찰직직원관리예규에 정한 근로조건이 원고들에게 적용되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 살피건대, 갑 제3 내지 7호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 제정 순찰직직원관리예규가 호봉계산 등 기본급 산정에 있어 실무직 직원들에게 적용되던 취업규칙보다 더 불리한 내용으로 작성되었음을 인정할 수 있고, 또 2013. 3. 5. 이전에 원고들에 대한 직접고용의무가 발생하였음에도 피고가 제1 선행소송에서의 판결이 2020. 5. 14. 확정될 때까지 이를 불이행하였음은 앞서 본 바와 같은바, “근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 결정하여야 한다.”는 근로기준법상의 대원칙(근로기준법 제4조 등 참조) 등에 비추어 볼 때, 사용자인 피고의 의무불이행으로 말미암아 그 근로조건의 변경절차에 관여할 기회조차 원천적으로 박탈당하였던 원고들에 대해서까지 불리하게 제정된 취업규칙의 내용이 그대로 적용되어야 한다고 보는 것은 근로자의 보호라는 노동법의 이념과 사법(私法)관계에서 일반적으로 요구되는 신의성실의 원칙 등에 반하여 허용될 수 없다. 따라서 피고의 위 주장(2019. 1. 1.부터 제정 순찰직직원관리예규에 정한 근로조건이 적용되어야 한다는 주장)은 받아들이지 아니한다.

손해배상책임의 발생 여부 피고의 ‘실무직’ 직원의 근로조건과 비교하였을 때 파견근로자인 원고들이 그 임금 및 복리후생비의 지급에 있어 차별적 처우를 받았음은 아래 제5항(손해배상책임의 범위에 관한 판단 부분 참조)에서 살핀 바와 같고, 또 그와 같은 차별적 처우에 합리적인 이유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에 대한 관계에서 ‘2015. 7. 1. 또는 2019. 1. 1.부터 각 2020. 5. 13.까지의 파견법상 금지되는 차별적 처우 행위’와 관련하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다(불법행위로 인한 손해배상청구를 받아들이는 이상, 그와 선택적 관계에 있는 청구원인인 채무불이행에 따른 손해배상청구 및 부당이득반환청구에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다).

피고의 주장에 대한 판단

이와 관련하여 피고는, 원고들이 2016. 12. 1. 이전에 스스로 이 사건 외주사업주 등과 고용관계를 단절하고 고속도로 안전순찰업무를 전혀 수행하지 아니하였으므로, 쌍무계약의 본질과 헌법상 자기책임의 원리, 무노동 무임금 원칙 등에 비추어 고용단절기간에 상응하는 피고의 손해배상책임은 발생하지 않는다는 취지로 주장한다.

살피건대, 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주로부터 ‘사직’하는 등으로 근로제공을 중단하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있고, 다만 사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 그 손해배상청구가 허용되지 않는다고 할 것이나[대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031(병합), 239048(병합), 239055(병합), 239062(병합) 판결 등 참조], 위와 같은 예외적인 사정의 존재에 대한 증명책임은 사용사업주가 부담한다. 즉, ‘사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후’ 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 ‘사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계’에 영향을 미치지 않는 것인바[대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089(병합), 219096(병합), 219102(병합), 219119(병합), 219126(병합), 219133(병합) 판결 등 참조],<19> 이는 파견근로자들이 그 ‘사용사업주’를 상대로 ‘사용사업주와 직접고용의무가 발생한 시점 이후’부터 ‘직접고용관계가 성립하기 이전’까지의 기간에 상응하는 파견법상 금지되는 차별적 처우로 인한 손해배상을 구하는 경우에도 마찬가지라 할 것 이다.

위 법리에 비추어 보건대, 원고들에 대한 피고의 직접고용의무가 2013. 3. 5. 이전에 발생한 사실은 앞서 본 바와 같고, 또 원고들과 이 사건 외주사업주 등 사이의 고용관계가 사직 등으로 단절된 날이 그 ‘직접고용의무의 발생일 이후’임은 당사자가 특별히 다투지 아니하는바,<20> 설령 피고가 주장하는 바와 같이 위 원고들이 자발적인 의사에 기하여 이 사건 외주사업체에서 사직하였다 하더라도, 그와 같은 사정이 이 사건에서 원고들의 손해배상청구를 배척할 수 있는 사정이라고 볼 수는 없다(피고는 원고들이 자발적으로 ‘사직’한 사실이 있다는 것만을 이유로 들어 직접고용의무를 이행하더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적 사유가 있다고 주장하나, 개별 원고들이 사직에 이르게 된 구체적인 이유 및 경위 등에 대해서는 객관적인 주장, 증명을 전혀 하지 못하고 있다).

따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

소결론 따라서 피고는 원고들에게 2015. 7. 1. 또는 2019. 1. 1.부터 2020. 5. 13.까지의 기간에 대한 파견법상 금지되는 차별적 처우 행위에 따른 손해를 배상할 책임이 있다.

쟁점의 정리 원고들은 위 제2항의 1 청구 부분과 관련하여, 기준임금, 복리후생비, 법정수당(연차휴가수당 포함) 및 퇴직금 차액에 상응하는 손해배상을 구하고 있다.<21> 나. 기준임금 및 복리후생비의 산정 피고가 실무직 직원에게 다음과 같은 기준으로 기준임금과 복리후생비를 지급한 사실은 당사자 간에 다툼이 없거나, 갑 제3 내지 7, 14, 17, 17, 28호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는바(원고들이 주장하는 손해의 항목 범위 내에서만 본다), 위 기준에 따라 원고들의 기준임금 등을 산정한다.

기본급

피고는 실무직 직원을 대상으로 근속연수에 연동되는 호봉제를 시행하고 있는바, 입사와 동시에 1호봉을 부여하고, 군복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6월 이상은 1년으로 하고, 6월 미만은 차기 승호 소요기간에서 단축하였다(한편, 직원 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사 근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 차기 승호소요기간에서 단축하였다). 또한, 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였다.

위 기준에 따른 2015년부터 2021년까지의 기간 동안<22> 피고 소속 실무직 직원의 호봉별 기본급은 별지 3 ‘기준임금’ 표 기재와 같고, 군복무기간과 기간제 근무경력 등을 반영한 원고들의 호봉산정 내역은 별지 5 ‘원고별 호봉산정 내역’ 표 기재와 같다[이와 관련하여 피고가 위 기준급 계산에 있어 제정 순찰직직원관리예규가 적용되어야 한다는 취지로 주장하나, 앞서 제4의 가.

마)항에서 본 바와 같은 이유로 그 주장을 받아들이지 아니한다].

상여수당

피고는 2015년부터 2021년까지 실무직 직원에게 기본급을 기준으로 아래와 같은 비율에 따라 상여수당을 지급하였다.

피고의 실무직 직원은 상여수당 중 자체성과급으로 매년 월 기본급(전년도 최종월 기본급에서 104,000원을 뺀 금액) 기준 200%를 고정으로 받았고, 나머지는 기관성과급으로 받았는데, 기관성과급은 매년 공공기관 운영위원회에서 정한 지급률에 따라 결정되었다. 또한, 피고는 2016년부터 교통보조비 250,000원을 폐지하고 이를 기본급으로 전환·편입시키되, 2017년부터는 기본급에서 위 교통보조비 전환액인 250,000원도 제외시켰다.

위 기준에 따른 2015년부터 2021년까지의 기간 동안 피고 소속 실무직 직원의 상여수당은 별지 3 ‘기준임금’ 표 기재와 같고, 원고들의 상여수당도 같은 기준에 따라 계산하기로 한다.

위험수당(특수환경근무), 면허수당 피고는 2015년부터 2021년까지 실무직 직원에게 아래와 같은 기준에 따라 위험수당(특수환경근무자)과 면허수당(자격수당)을 지급하였고, 원고들의 해당 수당도 같은 기준에 따라 계산하기로 한다.

건설수당

피고의 제수당 지급기준 중 건설수당의 산정 방식에 관한 내용은 아래와 같다(피고의 실무직직원관리예규, 직원 보수 및 복리후생규정 등 참조).

건설수당은 당초 일반직 직원에 대하여서만 적용되던 것인바, 피고는 정부지침 준수를 위하여 2009. 1.경부터 건설수당 가산율 적용을 유보시켰고, 2009. 12. 6. 노동조합과 사이에 정부의 2010년도 임금 가이드라인을 고려하여 건설수당 가산율 적용을 중단하기로 하는 임금협약을 체결하였다. 또한, 피고는 2013. 5. 21. 현장직 직원의 처우 개선을 위하여 그들에 대해서도 건설수당을 신설하되 일반직과 동일하게 기본급의 1%만 적용하기로 정하였고, 2014. 1. 1.부터 현장직 또는 실무직 직원에게도 건설수당을 지급하여 왔다(이처럼 취업규칙의 내용과 상이한 방식으로 피고가 건설수당을 산정, 지급하고 있다는 점에 대해서는 제2 선행소송 및 제3 선행소송의 미확정된 제1심판결에서도 동일한 사실인정이 이루어졌고, 그 변론종결일은 2019. 10. 25. 또는 2020. 8. 14.이다).

이와 관련하여 원고들은, 실무직 직원 2명의 정기급여 개인별지급명세서(2019년 12월부터 2020년 2월까지 또는 2022년 1월부터 2022년 3월까지의 기간에 상응하는 정기급여 개인별지급명세서)를 서증으로 제출하면서 위 실무직 직원들이 실제로는 기본급의 2% 또는 4%에 해당하는 건설수당을 매월 정기적으로 지급받고 있다는 취지로 주장한다(이는 과거 건설수당의 가산율 적용이 유보된 사실이 있었더라도 현재는 취업규칙의 내용과 동일하게 건설수당의 가산이 이루어지고 있다는 취지의 주장이 포함된 것으로 이해되고, 그에 따라 원고들은 2020. 1. 1.부터 기본급의 2%로 건설수당을 산정하였다). 반면 피고들은, 관련 소송에서도 건설수당은 기본급의 1%만을 지급하는 것으로 인정되었고 현재도 동일한 기준에 따라 건설수당을 지급하고 있는바, 건설수당 가산이 이루어지고 있다는 점에 대해서는 원고들이 증명책임을 부담할 뿐 아니라, 설령 피고가 2020. 1. 1.부터 실무직 직원에게 기본급의 2%를 건설수당으로 지급하고 있다고 하더라도 순찰직직원관리예규가 제정되어 실무직과 순찰직을 달리 취급하고 있는 이상 안전순찰원(순찰직 직원)인 원고들이 실무직 직원과 동일한 기준에 따른 건설수당을 구할 수는 없다는 취지로 다툰다.

살피건대, 1 피고의 취업규칙(실무직직원관리예규 등)에서 건설수당을 ‘기본급의 1%’로 정하면서 ‘1년 근속 시마다 1% 가산’되는 것으로 정하고 있는 점, 2 2014. 6. 25. 개정된 실무직관리예규에서 안전순찰원을 ‘실무직 직원’으로 분류하고 있는 점, 3 2019. 3. 5. 제정되어 2019. 1. 1. 시행된 순찰직직원관리예규가 원고들에게 적용되지 아니하는 점[한편, 위 순찰직직원관리예규가 원고들과 피고 사이의 직접고용관계가 발생한 이후인 2021. 4. 29. 개정되어 2020. 1. 1.부터 소급적용되었으나, 실무직과 순찰직을 분리하는 제정 취업규칙 자체가 원고들에 대해 효력이 없는 이상, 위 취업규칙의 개정(제정 취업규칙의 유효를 전제로 하는 개정)에 노동조합 또는 근로자의 집단적 동의가 있었다 하더라도 개정 취업규칙이 원고들에게 적용되기 위해서는 ‘개별적 동의’까지 요구되어야 한다고 봄이 상당하다. 그러나 피고가 제출한 증거만으로는 위 취업규칙의 개정에 대한 원고들의 개별적 동의가 있었음을 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다]은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고들에 대해서는 실무직 직원의 근로조건이 적용되어야 하고, 피고가 실무직 직원들에 대하여 기본급의 2% 또는 4% 상당의 건설수당을 매월 정기적으로 지급하고 있다는 사실이 확인된 이상, 원고들에 대해서도 동일한 기준에 따라 건설수당을 가산 지급하여야 한다. 또한, 취업규칙의 내용(건설수당의 가산)에 우선하는 다른 내용의 임금협약 등이 현재도 ‘유효’하게 ‘존재’한다는 사실에 대해서는 이를 주장하는 피고에게 증명책임이 있다고 할 것인바, 피고의 위 주장에 부합하는 증거로는 선행소송의 판결(건설수당의 가산율 적용 유보에 관한 내용이 명시적으로 포함된 판결은 제2 선행소송 및 제3 선행소송에서의 제1심판결이다)만이 이 사건 변론과정에 현출되었을 뿐이다. 그러나 제2 선행소송 및 제3 선행소송이 아직 그 항소심 진행중임은 앞서 본 바와 같으므로, 그 미확정된 판결에서의 사실인정이 이 사건에서도 유력한 증명력을 가진다고 볼 수 없고, 달리 피고의 위 주장을 뒷받침할 만한 객관적인 증거가 없다.

따라서 건설수당의 가산율 적용에 관한 원고들의 주장은 이유 있고, 이를 다투는 피고의 주장은 받아들이지 아니하는바, 원고들이 구하는 바에 따라 2020. 1. 1.부터 건설수당을 기본급의 2%로 산정하여 계산하기로 한다.

교통보조비, 경로효친비, 중·고생 학자금, 직무수당, 출산장려금 피고는 2015년부터 2021년까지 실무직 직원에게 아래와 같은 기준에 따라 교통보조비, 경로효친비, 중·고생 학자금, 직무수당, 출산장려금을 지급하였고, 원고들의 교통보조비 등도 동일한 기준에 따라 계산하기로 한다.

직무수당(3교대 근무수당) 피고는 2015. 3. 1.부터 실제 3교대 근무를 한 현장직 직원(이후 실무직 직원)에게 직무수당(3교대 근무수당)으로 월 35,000원을 지급하였고, 2017. 1. 1.부터는 직무수당으로 월 50,000원을 지급하였다. 원고들의 직무수당도 동일한 기준에 따라 계산한다.

가족수당 피고는 2015년부터 2021년까지 실무직 직원에게 아래와 같은 기준에 따라 가족수당을 지급하였고, 원고들의 가족수당도 동일한 기준에 따라 계산하기로 한다.

정근보조비 및 정근보조비 가산금 피고는 2015년부터 2021년까지 실무직 직원에게 아래와 같은 기준에 따라 정근보조비를 지급하였고, 또 정근보조비 가산금 500,000원을 연 1회 지급하였다. 원고들의 정근보조비 및 정근보조비 가산금도 동일한 기준에 따라 계산하기로 한다.<23> 9) 선택적 복지제도 피고는 2015년부터 2021년까지 실무직 직원에게 아래와 같은 기준에 따라 선택적 복지제도를 시행하였다. 원고들이 선택적 복지제도에 따라 지급받아야 할 복지포인트도 동일한 기준에 따라 계산하기로 한다. <24> <25> 1) 피고의 현장직직원관리예규 및 취업규정은 피고 소속 실무직 직원의 유급휴일에 관하여 아래와 같이 규정하고 있고(편의상 현장직직원관리예규의 해당 내용만을 기재한다. 한편, 토요일은 무급휴무일이다), 그에 따라 2015. 7. 1.부터 2021. 12. 31.까지의 월별 유급휴일을 정리하면 별지 16 ‘연간유급휴일 내역(토·일 겹침 제외)’ 표 기재와 같다. 그러나 이 사건 외주사업체는 위 규정에 따른 유급휴일 중 일부를 유급휴일로 정하지 아니하였다.

한편, 피고의 취업규정 등에 기재된 연차휴가에 관한 내용은 아래와 같다.

피고는 피고 소속 실무직 직원에게 연장·휴일근로수당을 ‘시간급 통상임금(= 통상임금 ÷ 209시간) × 연장·휴일근로시간 × 150%’, 야간근로수당을 ‘시간급 통상임금(= 통상임금 ÷ 209시간) × 야간근로시간 × 50%’, 연차휴가수당을 ‘통상일급(= 시간급 통상임금 × 8시간) × 연차휴가일수’의 산식으로 산정하여 지급하였다.

한편 피고는, 1 연차휴가수당을 청구하기 위해서는 원고들이 미사용 연차휴가일수가 존재한다는 점에 대해 증명하여야 하는데 그 구체적인 증명이 부족하고, 2 또 피고가 2014. 1. 1.부터 현장직 직원(이후 실무직 직원)에 대해 연차휴가 사용촉진 제도를 실시하였으므로 연차휴가수당을 청구할 수 없을 뿐 아니라, 3 원고들이 자발적으로 사직하여 이 사건 외주사업주 등과 고용관계가 단절된 이상 그 고용단절 기간에 상응하는 연차휴가수당 청구권이 발생하였다고 볼 수 없다는 취지로 다툰다. 그러나 살피건대, 1 1년 365일, 1일 24시간 중단 없이 계속 이루어져야 하는 안전순찰업무의 특수성과 원고들이 3교대 방식으로 근무를 하였던 점에 비추어 볼 때, 원고들이 특별한 사정이 없는 한 연차휴가를 사용하지 않고 계속 출근하였을 것으로 보이는 점, 2 피고의 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 제17조 제2항이 “취업규정 제23조의 규정에 의하여 적치한 연차휴가를 사용한 직원은 기지급받은 연차휴가수당 중 사용일수에 해당하는 금액을 반환하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 이는 연차휴가일수에 따른 연차휴가수당이 일단 전액 지급된다는 전제하에 피고가 소속 직원의 연차휴가 사용일수를 증명하여 그 사용일수에 따른 금액을 연차휴가수당에서 공제할 수 있다는 것으로 해석되는 점(따라서 미사용 연차휴가일수의 존재에 대한 증명책임이 원고들에게 있다는 피고의 주장은 받아들이지 않는다), 3 피고가 원고들을 직접 고용하였다면 원고들에 대하여도 연차휴가 사용촉진 제도를 시행하였을 것으로 보이기는 하나, 연차휴가 사용촉진 제도의 시행을 통하여 미사용 휴가에 대한 보상의무를 면제하는 것은 어디까지나 근로자가 자발적인 의사로 휴가를 사용하지 않았음을 전제로 하는데(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다279283 판결 등 참조), 피고가 2020. 5. 14.에 이르기까지 원고들에 대하여 직접고용의무를 이행하지 않았고, 또 원고들에 대하여 근로기준법 제61조에서 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 실제로 취하지도 아니한 점(그로 인하여 원고들이 자발적인 의사로 휴가를 사용할지 여부를 결정할 수 없었다 할 것이므로 연차휴가수당 상당액의 손해 역시 피고의 직접고용의무 불이행과 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다고 보아야 한다), 4 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는 점(따라서 원고들이 이 사건 외주사업체에서 사직하였다는 사정만으로 그들에게 사용사업주를 상대로 하는 연차휴가수당 청구권이 발생하지 않는다고 볼 수는 없다) 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장(연차휴가수당에 관한 주장)은 모두 받아들일 수 없다.

또한 피고는, 원고들이 실제로 연장·야간 또는 휴일근로를 하였다는 사실 및 그 근로시간을 증명하지 않고 임의의 방식으로 해당 법정수당을 산정하였으므로 그 구체적인 증명 자체가 부족하고, 또 원고들과 이 사건 외주사업주 등 간의 고용관계가 단절된 이상 그와 같은 연장·야간 또는 휴일근로의 존재를 인정할 수도 없다는 취지로 주장한다. 그러나 살피건대, 1 원고들이 이 사건 외주사업체에서 실제로 근무한 연장·야간 또는 유급 휴일근로시간을 확정 또는 추정하거나 고용단절 기간에 위 외주사업체에서 근무하였으리라고 추정되는 연장·야간 또는 유급휴일 근로시간을 산출하는 방식으로 해당 법정수당을 산정하고 있는 점, 2 위 산정방식을 보다 구체적으로 유형별 분류를 하면, 연장·야간 근로시간과 관련하여, ᄀ 제1유형은 임금대장에 야간 근로시간이 기재되어 있어 이에 따라 기지급된 야간 근로수당을 역산하여 통상시급을 산출하고, 위 통상시급에 따라 기지급된 연장 근로수당을 역산하여 연장근로시간을 산정하였으며, ᄂ 제2유형은 임금대장에 통상시급이 기재되어 있어 이에 따라 기지급된 연장·야간 근로수당을 역산하여 연장·야간 근로시간을 산정하였고, ᄃ 제3유형은 임금대장에 야간 근로시간과 통상시급이 기재되어 있지 않으나, 기본급을 소정근로시간인 209시간으로 나눈 액수를 통상시급으로 하였다고 추정되는 경우 위 통상시급으로 기지급된 연장·야간 근로수당을 역산하여 연장·야간 근로시간을 산정하였으며, ᄅ 제4유형은 임금대장에 야간 근로시간과 통상시급이 기재되어 있지 않으나, 기본급에 더하여 현장수당, 상여수당, 교통비, 식비 등의 제수당을 합한 액수를 소정근로시간인 209시간으로 나눈 액수를 통상시급으로 하였다고 추정되는 경우 위 통상시급으로 기지급된 연장·야간 근로수당을 역산하여 연장·야간 근로시간을 산정하였고, ᄆ 제5-1유형은 대부분의 월에 제1유형과 같이 임금대장에 야간 근로시간이 기재되어 있으나, 특정 월에는 그 기재가 누락되었거나 오기가 있다고 보이는 경우 전, 후월의 통상시급으로 기지급된 연장·야간 근로수당을 역산하여 연장·야간 근로시간을 산정하였으며, ᄇ 제5-2유형은 대부분의 월에 제2유형과 같이 임금대장에 통상시급이 기재되어 있으나, 특정 월에는 그 기재가 누락되었거나 오기가 있다고 보이는 경우 전, 후월의 통상시급으로 기지급된 연장·야간 근로수당을 역산하여 연장·야간 근로시간을 산정하였고, ᄉ 제5-3유형은 제3유형과 같이 기본급을 소정근로시간인 209시간으로 나눈 액수를 통상시급으로 하였다고 추정되나 특정 월의 중간에 입사하였거나 퇴사함에 따라 기본급이 전, 후월과 달리 기재된 경우 전, 후월의 기본급을 소정근로시간인 209시간으로 나누어 통상시급을 산출하고 이틀 토대로 기지급된 연장·야간 근로수당을 역산하여 연장·야간 근로시간을 산정하였으며, ᄋ 제6유형은 특정 월의 임금대장이 누락된 경우 4조 3교대 근무형태에 따른 월 평균의 연장·야간 근로시간을 계산하여 이에 따라 연장·야간 근로수당을 산정하였고, ᄌ 제7유형은 고용관계가 단절된 원고들의 경우 제6유형과 같은 방법으로 연장·야간 근로수당을 산정하였으며, ᄎ 제8-1유형은 임금대장에 야간 근로시간과 통상시급이 기재되어 있지 않아 제1 내지 4유형에 따라 통상시급을 산정하기 어려우나, 근무실적표에 야간 근로시간이 기재된 경우 이에 따라 야간 근로시간을 확정하고 기지급된 야간 근로수당을 역산하여 통상시급을 산정한 후 이를 토대로 기지급된 연장 근로수당을 역산하여 연장근로시간을 산정하였고, ᄏ 제8-2유형은 앞서 본 유형에 따라 통상시급을 산정할 수 없는 경우 그에 인접한 전, 후월의 연장·야간 근로시간을 분석하여 가장 근접한 통상시급을 산정한 후 이를 토대로 기지급된 연장·야간 근로수당을 역산하여 연장·야간 근로시간을 산정한 점, 3 또 유급휴일근로시간과 관련하여, ᄀ 제9유형<26>은 근무실적표 등에 유급휴일 근로시간의 기재가 있는 경우 이에 따라 유급휴일 근로시간을 산정하였고, ᄂ 제10유형은 근무실적표 등이 누락된 경우 이 사건 외주사업체의 통상시급에 따라 기지급된 휴일 근로수당을 역산하여 휴일 근로시간을 산정하였으며, ᄃ 제11유형은 이 사건 외주사업체의 통상시급을 산출할 수 없는 경우 유급휴일이 있는 달의 유급휴일 1일당 평균 6시간(= 8시간 × 3개조 ÷ 4개조)으로 산정한 점, 4 위와 같은 원고들의 유형별 분류에 따른 연장·야간 또는 유급휴일 근로시간 산정이 그 구체적인 산정방식이나 이 사건 안전순찰원의 근무형태(이 사건 안전순찰원이 교대제로 근무하였다는 점을 감안하면, 위 안전순찰원이 제공한 근로시간 및 그 시간대와 요일의 추정이 상대적으로 용이한 측면이 있다) 및 제출된 증거(급여명세서, 근무실적표 등) 등에 비추어 합리성이 인정되는 점 등에 비추어, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

따라서 앞서 본 기준에 따라 원고들의 법정수당(휴일근로수당, 연장근로수당, 야간근로수당, 연차휴가수당)을 각 계산하기로 한다.

퇴직금의 산정

원고 18번 J, 원고 35번 K, 원고 44번 L은 피고와 직접고용관계가 형성된 2020. 5. 14. 이후에 피고로부터 퇴직하였는바(원고 44번 L은 2020. 6.경 피고에게 직접고용에 대한 반대의 의사표시를 하였으나, 청구의 편의를 위해 2020. 5. 13.까지를 근속기간으로 산정하여 퇴직금 청구를 하고 있다), 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 원고들에게 기준임금 등의 변동에 따른 퇴직금 차액(기지급 퇴직금을 공제한 것)을 지급하여야 한다(피고는 실무직 직원에게 계속근로기간 1년에 대하여 평균임금 30일분의 퇴직금을 지급하였고, 평균임금은 퇴직 직전 3개월간의 임금을 기준으로 산정하였으며, 여기에는 기준임금과 법정수당, 복리후생비 중 경로효친비가 포함되었다).

이와 관련하여 피고는, 직접고용의무가 발생한 날로부터 직접고용의무가 실제로 이행된 날 전까지의 기간(피고와의 직접고용관계가 개시되기 전까지의 기간)은 퇴직금 산정의 근속기간에 포함될 수 없고, 또 위 원고들이 이 사건 외주사업주 등과 고용관계가 단절된 이상 그 고용단절 기간을 근속기간에 포함시키는 것은 그 실제 제공된 근로와 비교하였을 때 퇴직금을 과다 산정하는 결과가 되어 타당하지 않다는 취지로 주장한다. 그러나 살피건대, 1 위 원고들의 이 사건 퇴직금 청구는 피고가 그 직접고용의무 ‘발생’일에 자신의 의무를 이행하였더라면 원고들이 지급받았을 퇴직금 상당의 손해배상을 구하는 것이므로 그 직접고용관계가 실제로 ‘성립’된 날을 기준으로 권리의 발생 여부가 달라지는 것은 아닌 점, 2 위 원고들과 피고 사이의 고용관계가 종료된 날은 모두 직접고용의무가 발생한 이후의 날인 점, 3 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다.

따라서 앞서 본 기준에 따라 위 원고들의 퇴직금을 계산하기로 한다.

책임의 제한, 중간수입 공제 등에 관한 판단

피고는, 고용관계 단절 원고들이 실제 다른 사업체에서 얻은 근로소득<27> 외에도 근로제공의무를 면한 시간을 활용하면서 발생한 가치[1 고용관계 단절 원고들이 이 사건 외주사업체에서 계속 근무했었더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 또는 2 근로제공의 의사와 능력이 있었더라면 얻을 수 있었던 최소한의 수입(최저임금) 상당액 3 또는 가사노동을 통하여 얻은 이익] 등도 형평의 원칙 내지 민법 제538조 제2항에 따라 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 살피건대, 채무불이행이나 불법행위 등으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 할 채권자 또는 피해자 등이 얻은 이익은 ‘실질적인 이익’을 가리키는 것이라고 봄이 타당하다고 할 것인바, 고용관계 단절 원고들 중 다른 사업체에서 근로하지 않은 원고들이 피고가 주장하는 바와 같은 ‘근로제공의무를 면하여 얻은 시간의 가치’에 해당하는 이익을 실질적으로 얻었다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

또한 피고는, 손해의 공평·타당한 분담이라는 대원칙을 고려하였을 때, 적어도 고용관계 단절 원고들의 경우 그 단절기간 동안의 손해액(피고의 책임비율)을 30% 이내로 제한할 필요가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 파견근로자의 고용안정을 목적으로 하는 파견법 규정의 입법취지 및 그 개정 연혁, 근로자파견관계를 둘러싸고 원고들과 피고 사이에 분쟁이 발생한 경위 및 그 구체적인 진행 경과, 위 근로자파견관계의 형성이 보다 우월적인 지위에 있는 피고의 주도적 추진·지시에 의하여 이루어진 것이고, 또 그 지위의 우열로 인해 원고들이 장기간 파견근로자라는 열악한 지위를 감내할 수 밖에 없었던 것으로 보이는 점, 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용의무 등 법률관계가 형성된 이후에는 파견사업주와 파견근로자 사이의 법률관계 변동을 이유로 전자의 법률관계가 어떠한 영향을 받지 않는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고가 주장하는 사정(원고들과 이 사건 외주사업주 등 간의 고용관계가 단절되었다는 사정)만으로는 피고의 손해배상책임을 제한하여야 할 사정이 있다고 보기 어려우므로, 피고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.

소결

소결론 앞서 본 인정사실과 각 증거를 기초로 원고별 고용의무 발생일, 호봉, 가족관계, 중장비 면허 보유 내역, 학자금 지출내역, 연장·야간 또는 유급휴일 근로시간, 연차휴가 일수, 중간수입 등 공제대상 이익 등을 확정하고, 그에 기초하여 원고별 법정수당 차액, 연차휴가수당 차액, 퇴직금 차액 등을 계산하면, [별지 2] 첨부파일 내역의 파일 중 해당 별지 기재와 같다.

피고의 주장에 관한 판단

이와 관련하여 피고는, 2020. 5. 14.자로 원고들과 피고 사이에 직접고용관계가 성립하였으므로 파견법상 직접고용의무 불이행을 전제로 하는 청구가 더 이상 허용되지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고들의 이 부분 청구는 파견법상 직접고용의무 불이행을 전제로 하는 손해배상청구 등이 아니라 직접고용관계의 성립을 전제로 미지급 임금 등을 구하는 청구에 해당하므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

또한 피고는, 2020. 5. 14.부터는 원고들에게 연차휴가 사용촉진 제도가 적용되었으므로 더 이상 연차휴가수당을 청구할 수 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 원고들이 이 사건에서 청구하는 연차휴가수당은 기존의 근속기간에 따라 부여되어야 할 연차휴가일수의 존재를 전제로 하는 것인데, 피고가 원고들의 고용단절 기간은 피고에서의 근속기간에 포함시키지 않는 등으로 그 연차휴가일수를 잘못 산정하고 이를 전제로 원고들에 대한 연차휴가 사용촉진 제도를 시행한 것으로 보이는 이상, 위 연차휴가 사용촉진 제도의 시행으로 원고들의 연차휴가수당 청구권이 소멸하였다고 볼 수는 없다(연차휴가 사용촉진 제도에 의한 보상의무의 면제는 ‘사용자에 의한 연차휴가일수의 적정 부여’ 및 ‘근로자의 자발적인 의사에 기한 휴가 미사용’이 모두 전제되어야 한다고 해석함이 상당하다). 따라서 피고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.

소결론 앞서 본 인정사실과 각 증거를 기초로 원고들의 2020. 5. 14. 이후 미지급 임금 등을 계산하면, [별지 2] 첨부파일 내역의 파일 중 해당 별지 기재와 같다.

지연손해금 기산일에 관한 판단

앞서 본 바와 같이 피고는 원고들에게, 파견법상 금지되는 차별적 처우와 관련하여 불법행위에 기한 손해배상금(2020. 5. 13. 이전까지의 기간에 대한 청구 부분) 또는 미지급 임금 등(2020. 5. 14. 이후부터의 기간에 대한 청구 부분)으로 별지 18 ‘연도별 인용금액 합계’ 표 ‘합계’란 기재 각 해당 돈을 지급할 의무가 있고, 위 각 원본채권에 대한 이행기는 매월 임금지급일에 도래한 것으로 보아 원고들이 구하는 범위 내에서 그 지연손해금 기산일을 인정함이 상당하다.

따라서 피고는 원고들에게 별지 18 ‘연도별 인용금액 합계’ 표 ‘합계’란 기재 각 해당 돈 및 위 각 돈 중 1 같은 표 ‘2015년’란 기재 각 해당 돈에 대하여는 원고들이 구하는 바에 따라 2016. 1. 1.부터, 2 같은 표 ‘2016년’란 기재 각 해당 돈에 대하여는 원고들이 구하는 바에 따라 2017. 1. 1.부터, 3 같은 표 ‘2017년’란 기재 각 해당 돈에 대하여는 원고들이 구하는 바에 따라 2018. 1. 1.부터, 4 같은 표 ‘2018년’란 기재 각 해당 돈에 대하여는 원고들이 구하는 바에 따라 2019. 1. 1.부터, 5 같은 표 ‘2019년’란 기재 각 해당 돈에 대하여는 원고들이 구하는 바에 따라 2020. 1. 1.부터, 6 같은 표 ‘2020년’란 기재 각 해당 돈에 대하여는 원고들이 구하는 바에 따라 2021. 1. 1.부터, 7 같은 표 ‘2021년’란 기재 각 해당 돈에 대하여는 원고들이 구하는 바에 따라 2022. 1. 1.부터 각 이 판결 선고일인 2022. 9. 16.까지는 민법(불법행위에 기한 손해배상금에 관한 법정이율) 또는 상법(미지급 임금 등에 관한 법정이율)이 정한 법정이율의 범위 내에서 원고들이 구하는 바에 따라 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급할 의무가 있다.

소결론 그렇다면 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 장재원(재판장) 허민 전제균