대구지방법원 서부지원 2016. 3. 10. 선고 2015가단32503 판결

피고 B, 피고 C(이하 '피고 회사들'이라 한다)은 D가 실제로 경영하는 건설회사들이고, 원고는 피고 회사들의 현장소장이던 사람이다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 2007. 6.경부터 실제적으로 D가 운영하는 피고 회사들에 고용된 직원으로서, 피고 회사들의 공사 현장에서 근무할 때는 현장소장으로, 사무실에서는 사업계획 수립, 공사 수주 등의 업무를 담당하였다.

그런데 원고는 피고 회사들에 근무하고도 별지 '체불내역표' 기재와 같이 피고 B로부터 97,923,750원을, 피고 C로부터 3,800만 원의 급여 및 퇴직금을 받지 못하였으므로, 피고들은 원고에게 각 위 미지급 임금을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고 회사들과 근로계약을 체결하지 않았고 사실상 근무를 하지 않았다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 노무제공관계의 실질이 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

또한, 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로서(근로기준법 제17조), 근로자의 임금청구권은 특별한 약정이나 관습이 없으면 근로를 제공함으로써 비로소 발생하는 것이고 근로자가 근로를 제공하지 않은 이상 그 대가관계인 임금청구권을 갖지 못한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다60890 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 건설기술자 자격증명서, 근로소득지급명세서, 소득자별근로소득원천징수부에 원고가 피고 회사들에 근무하고 일정 급여를 지급받은 것으로 기재되어 있는 사실은 인정되나, 앞서 든 각 증거, 갑 제6호증의 기재 및 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로 원고가 피고 회사들과 근로계약을 체결하고 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고 회사들에게 근로를 제공하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유가 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정목