대구지방법원 2017. 3. 10. 선고 2015가단102986 판결

원고는 2009. 3. 1. 서울대학교 공과대학 기계항공공학부에 입학하였고, 2009. 8. 21. 징병검사에서 신체등위 4등급을 받아 공익근무요원 소집의 병역처분을 받았다.

원고는 산업기능요원으로 편입하기 위하여 2012. 1. 4.경 휴학하고 피고 회사에 입사하여 피고 회사 연구소의 일반 직원으로 근무하였다. 피고 회사는 대구경북지방병무청이 2012. 9. 27. 현역 24명과 보충역 42명을 추가로 편입시키겠다는 "2012년 산업기능요원 배정인원 조정" 방침을 발표하자 원고의 편입원서를 받고 원고를 추천 대상자로 결정하였고, 원고는 2012. 10. 4. 피고 회사를 지정업체로 하여 산업기능요원으로 편입되었다.

위 편입 당시 원고와 피고 회사는 원고의 근무부서를 "생산1팀", 담당업무를 "금형가공"이라고 기재한 산업기능요원 편입 등 신청서(갑4호증)를 작성하여 대구경북지방병무청장에 제출하였고, 이에 따라 대구경북지방병무청 소속 D은 2012. 10. 10. 원고에 대한 산업기능요원 복무기록표(을1호증, 을6호증의 6)를 작성하면서 편입사항란에 근무부서를 "금형반", 담당업무를 "금형보조"라고 기재하였다.

또한 원고와 피고 회사는 위 신청서와 함께 성실복무·약정근로조건 이행 서약서(갑5호증)를 제출하였는데, 위 서약서에는 원고가 종사해야 할 업무를 "금형을 선반에서 가공하는 작업"이라고 기재하였다.

피고 회사의 금형과 관련된 부서는 선행연구팀과 생산팀인데, 선행연구팀은 자동차부품인 호스클럽을 설계 개발하는 부서로서 금형을 설계하여 직접 시제품을 제작하고 생산된 시제품을 수리 교정하는 업무를 담당하고, 팀장 1인과 금형 설계를 주로 하는 4인의 설계담당자 및 설계된 시제품의 생산과 수리교정 등을 담당하는 1~2인의 금형담당자로 조직되어 있다. 원고는 피고 회사에 처음 입사할 당시 선행연구팀으로 발령받아 제품 설계와 제작 및 시험, 측정, 교정 등의 업무를 맡았고, 산업기능요원으로 편입된 이후에도 계속 선행연구팀 소속으로 업무 변동 없이 근무하였다.

대구경북지방병무청장은 2014. 10. 23.경 원고가 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니하였다는 이유로 원고에 대하여는 산업기능요원 의무종사기간을 13개월 1일 연장한다는 내용의 산업기능요원 의무기간종사기간 연장의 사전처분을 하였고, 피고들에 대하여는 병역법 제92조 제1항 및 제96조 위반으로 고발조치하였다.

원고는 2014. 10. 3.경 피고 회사를 퇴사하였고, 2014. 12. 16.경부터 주식회사 H으로 전직하여 산업기능요원으로서 계속 종사하였다.

한편, 피고들은 2015. 4. 9. 대구지방법원 2015고약4546호로 "고용주는 산업기능요원을 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하게 하여야 하고, 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사시키지 아니하게 된 때에는 그 사유 발생일로부터 14일 이내에 관할 지방병무청장에게 통보하여야 한다. 그런데도 피고 C은 2013. 7. 1.경부터 2014. 8. 1.경까지 피고 주식회사 B에서 산업기능요원인 원고에게 해당 업무인 '금형 수리 보조 업무'를 부여하지 않고 선행연구팀으로 발령하여 제품연구 업무에 종사하게 함으로써 지정업체의 해당 분야에 종사하게 하지 아니하고, 그와 같은 사실을 관할 지방병무청장에게 통보하지 아니하였고, 피고 회사는 대표이사인 피고 C이 피고 회사의 업무에 관하여 위와 같이 각 위반행위를 하였다"는 병역법 위반 범죄사실로 공소가 제기되어 2015. 4. 24. 위 법원으로부터 피고 C은 벌금 2,000,000원, 피고 회사는 벌금 3,000,000원의 약식명령을 받았다.

관련 법령

병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 병역법'이라 한다)

병무청장은 연구기관·기간산업체 및 방위산업체 중에서 전문연구요원이나 산업기능요원이 종사할 지정업체(농업회사법인과 사후관리업체는 제외한다)를 대통령령으로 정하는 기준에 따라 선정한다.

지정업체의 장은 약정한 근로조건을 성실히 이행하겠다는 서약서를 지방병무청장(병무지청장을 포함한다)에게 제출하여야 한다.

제1항부터 제6항까지의 규정에 따른 지정업체의 선정·승계·선정취소, 전문연구요원 또는 산업기능요원으로의 편입 및 서약서의 제출에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 원할 경우 제36조에 따른 산업기능요원으로 편입할 수 있다. 이 경우 제1호와 제2호에 해당하는 사람(사회복무요원과 사회복무요원 소집 대상인 보충역은 제외한다)과 제5호에 해당하는 사람은 대통령령으로 정하는 기술자격이나 면허를 갖추어야 한다.

전문연구요원이나 산업기능요원은 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하여야 한다. 다만, 지정업체의 폐업 등 대통령령으로 정하는 경우와 종사하는 지정업체의 변경, 관련업무 수행을 위한 파견·교육훈련, 학문 및 기술의 지도, 그 밖에 부득이한 사유로 인하여 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사시킬 수 없어 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 지방병무청장의 승인 또는 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다.

전문연구요원과 산업기능요원으로 편입될 사람은 제1항의 의무종사기간 중 성실히 종사하겠다는 서약서를 제출하여야 한다.

관할 지방병무청장은 전문연구요원이나 산업기능요원으로 편입된 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 편입을 취소하여야 한다. 다만, 종사하고 있는 지정업체에서 해고된 사람이「근로기준법」제28조제1항에 따라 노동위원회에 구제신청을 하거나 법원에 해고의 효력을 다투는 소송을 제기하여 계류 중일 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 결과가 확정될 때까지 편입의 취소를 유보할 수 있으며, 제40조 제2호에 해당하는 사람이 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 편입을 취소하지 아니하고 해당 분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다.

고용주가 제38조의2를 위반하여 지정업체 대표이사의 4촌 이내 혈족에 해당하는 사람을 전문연구요원 또는 산업기능요원으로 편입하거나 전직하도록 한 경우와 제39조제3항을 위반하여 전문연구요원 또는 산업기능요원으로 의무종사 중인 사람을 그 지정업체의 해당 분야에 종사하게 하지 아니한 경우에는 200만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

병역법시행령 (2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 병역법시행령'이라 한다)

산업기능요원이 종사할 기간산업체의 선정기준은 다음 각 호와 같다.

법 제39조에 따른 전문연구요원 및 산업기능요원은 다음 각 호의 분야에 종사하여야 하며, 다른 직무를 겸할 수 없다.

사회복무요원으로 복무 중인 사람 및 사회복무요원 소집 대상인 보충역 : 생산·제조 분야 또는 원재료·제품·생산품의 운송 분야

전문연구요원이나 산업기능요원은 의무종사기간 중 지정업체가 경영악화 등으로 3개월 이상 임금이 체불되거나 부도발생 등으로 인하여 조업이 중단되어 제1항에 따른 해당 분야에 종사할 수 없을 때에는 그 사유가 발생한 날부터 30일 이내에 관할 지방병무청장에게 신고하여야 한다.

전문연구요원이나 산업기능요원으로 편입되는 사람은 국방부령으로 정하는 바에 따라 법 제39조 제4항에 따른 성실종사 서약서(전자문서로 된 서약서를 포함한다)를 관할 지방병무청장에게 제출하여야 한다.

법 제41조제1항 단서에서 "대통령령으로 정하는 사유"란 법 제40조제2호에 해당하는 사람이 지정업체의 장의 지시로 부득이하게 위반행위를 한 경우를 말한다.

판단

구 병역법 제92조 제1항에 의하면 고용주가 산업기능요원으로 의무종사 중인 사람을 그 지정업체의 해당 분야에 종사하게 하지 아니한 경우에는 200만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 제36조 제6항에 의하면 지정업체의 장은 약정한 근로조건을 성실히 이행하겠다는 서약서를 지방병무청장에게 제출하도록 규정하고 있으며, 제40조에 의하면 지정업체의 장은 산업기능요원 또는 그 지정업체가 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 경우에는 14일 이내에 관할 지방병무청장에게 통보하여야 한다고 규정하고 있는 점, 구 병역법 제41조 제1항 본문 및 단서, 제40조 제2호, 구 병역법시행령 제91조의3에 의하면 관할 지방병무청장은 산업기능요원으로 편입된 사람이 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 경우에 편입을 취소하여야 하지만 지정업체의 장의 지시로 부득이하게 위반행위를 한 경우에는 편입을 취소하지 아니하고 해당 분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있도록 규정하고 있는 점, 원고가 피고 회사의 산업기능요원으로 편입할 당시 피고 C은 관할 지방병무청장에 원고를 편입 당시의 연구 또는 제조·생산 분야에 성실히 종사하게 하고, 정당한 절차에 따른 종사업무의 변경을 받기 전까지 편입 당시 외의 업무에 종사시키지 않으며, 산업기능요원의 편입이 취소되면 현역 또는 보충역으로 징집·소집된다는 점을 악용하여 산업기능요원에 대해 어떠한 부당행위도 하지 않기로 서약한 점 등에 비추어 볼 때 산업기능요원이 종사할 수 있는 병역지정업체로 선정된 피고 회사의 대표이사인 피고 C은 소속 산업기능요원을 정당한 사유 없이 당해 지정업체의 해당분야 외의 다른 분야에 종사하지 아니하도록 할 법률상의 의무를 부담한다고 할 것이다.

나아가 위자료 액수에 관하여 보건대, 구 병역법 제39조 제3항, 제4항에 의하면 산업기능요원은 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하여야 하고, 산업기능요원으로 편입될 사람은 의무종사기간 중 성실히 종사하겠다는 서약서를 제출하여야 한다고 규정되어 있고, 구 병역법시행령 제83조 제2항에 의하면 산업기능요원은 의무종사기간 중 해당 분야에 종사할 수 없을 때에는 그 사유가 발생한 날부터 30일 이내에 관할 지방병무청장에게 신고하여야 한다고 규정되어 있으며, 원고는 산업기능요원으로 편입될 당시 관할 지방병무청장에 지정업체의 장(고용주)의 위법·부당한 직무 지시에 따라 부득이하게 지정업체 편입 당시의 해당 분야에 종사하지 않게 되거나 다른 직무를 겸하게 된 경우에는 그 사유가 발생한 날부터 30일 이내에 관할 지방병무청장에게 해당 사실을 신고하기로 하는 서약을 한 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 그렇다면 원고로서도 지정업체의 장인 피고 C의 의무위반사실을 관할 지방병무청장에 신고할 의무가 있음에도 이를 게을리 함으로써 손해의 발생 및 확대에 기여한 부분이 있으므로 위와 같은 점을 위자료의 감액사유로 참작한다. 한편 법원은 위자료액을 산정함에 있어서 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있다고 할 것인바(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5843 판결 참조), 원고가 피고들의 불법행위로 인하여 원고가 입은 소극적 손해의 입증곤란을 이유로 재산상 손해를 청구하지 아니하는 대신 위자료만 청구하는 점을 위자료의 증액사유로 참작한다.

소결