대구지방법원 2016. 7. 7. 선고 2015나18747 판결

원고들이 피고에 대하여 퇴직금의 지급을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고는 이 사건 소는 외국 근로자 고충상담소를 운영하는 D이 원고들의 동의 없이 임의로 소송을 제기한 것이므로 원고들 소송대리인은 적법하게 원고들로부터 소송대리권을 위임받지 아니하였다는 취지의 주장을 한다.

법원에 현저한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 제1심 및 당심 소송위임장에는 원고들의 인영이 날인되어 있고 D이 위 인영을 도용하였음을 인정할 증거가 없는 점, ② 원고들 소송대리인은 원고들이 외국인으로 한국말을 할 수 없어 외국인 노동상담소 소속 D을 통하여 원고들 소송대리인이 속한 법률구조공단에 퇴직금 청구 소송을 의뢰하였다고 주장하고 있는 점, ③ D은 원고들을 대리하여 피고를 근로자퇴직급여보장급여보장법위반죄로 고발하고, 원고들을 대신하여 피고와의 형사조정절차에도 참여하였던 점 등에 비추어 보면, 원고들 소송대리인이 원고들로부터 적법한 소송위임을 받아 이 사건 소를 제기하였다 할 것이므로 피고의 주장은 이유 없다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 제1심법원의 대구지방법원에 대한 문서송부촉탁결과, 변론 전체의 취지

앞서 인정한 사실 및 갑 제1호증의 기재, 제1심법원의 대구지방법원에 대한 문서송부촉탁결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고로부터 원고 A은 퇴직금 4,462,250원을, 원고 B는 퇴직금 2,432,520원을 각 지급 받지 못한 사실이 인정된다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 이상, 원고 A에게 퇴직금 4,462,250원 및 이에 대하여 원고 A이 최종적으로 근로를 제공한 날인 2014. 5. 9.부터 14일이 경과한 다음 날인 2014. 5. 24.부터, 원고 B에게 퇴직금 2,432,520원 및 이에 대하여 원고 B가 최종적으로 근로를 제공한 날인 2014. 5. 10.부터 14일이 경과한 다음 날인 2014. 5. 25.부터, 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2016. 7. 7.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 각 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항 및 동법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고들과 일용직 근로계약을 채용하고 한 달에 며칠이나 몇십일 정도 원고들을 사용한 것에 불과하여 원고들은 근로기준법상의 근로자가 아니므로 퇴직금을 지급할 의무가 없다는 취지로 주장한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 하고(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조), 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고, 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는, 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

갑 제1호증의 기재, 제1심법원의 대구지방법원에 대한 문서송부촉탁결과에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고 A은 2012. 2. 26.부터 2014. 5. 9.까지, 원고 B는 2013. 3. 14.부터 2014. 5. 10.까지 이 사건 사업장에서 근무한 점, ② 피고는 원고들의 임금을 모두 일당으로 계산하여 지급하기로 약정하였으나 매월 1일부터 말일까지의 임금을 익월 말일에 지급한 것으로 보이는 점, ③ 피고는 피고에 대한 대구지방법원 서부지원 2015고정252 근로자퇴직급여보장법위반 사건 제3회 공판기일에서 피고의 원고들에 대한 퇴직급 지급의무를 모두 인정하였던 점 등에 비추어 보면, 원고들은 이 사건 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 계속하여 근로를 제공하였다고 볼 수 있다. 따라서 원고들은 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 것이므로 피고의 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박만호(재판장) 김일수 신미진

각주1) 원고들 소송대리인은 소장 '청구원인'에서 원고 A이 2014. 5. 9.까지 근로를 제공하였고, 최종 근로를 제공한 날로부터 14일이 경과한 다음 날부터 지급을 구한다고 주장하고 있으면서도, 청구취지에서는 2014. 5. 14.부터의 지연손해금의 지급을 구하고 있다.

각주2) 원고들 소송대리인은 소장 '청구원인'에서 원고 B가 2014. 5. 10.까지 근로를 제공하였고, 최종 근로를 제공한 날로부터 14일이 경과한 다음 날부터 지급을 구한다고 주장하고 있으면서도, 청구취지에서는 2014. 5. 15.부터의 지연손해금의 지급을 구하고 있다.