대구지방법원 2017. 9. 1. 선고 2016가단129940 판결

제1항 에이전트는 미수금과 계약금의 대납사실이 확인되면 미수금 및 계약금 대납입금으로 인하여 기 지급된 관련 수수료를 즉시 반환하여야 한다.

제2항 에이전트는 수수료가 이미 지급된 계약서에 문제가 발생하여 기 입금액을 고객에게 환불해야 할 경우 수수료는 전액 반환하여야 한다.

제3항 에이전트는 가산실적수수료로 지급된 계약 건이 반품될 경우에는 기 지급된 가산실적수수료의 포인트를 재정산하여 그 차액을 반환하여야 한다.

제4항 에이전트는 COD 입금된 계약이 취소되어 교재가 회수되었을 때에는 기 지급된 수수료 전액을 반환하여야 한다.

제6항 교재회수가 불가능한 건에 대하여는 기 지급된 수수료 전액을 반환해야 하며, 계약된 판매정가에 해당하는 금액을 에이전트가 변상해야 한다.

제7항 에이전트의 계약 건 중 미수금에 대하여 1차적으로 본인이 책임을 지되, 미수금 또는 손실비용의 회수가 불가능할 때는 제너럴 에이전트가 연대책임을 진다.

제1항 에이전트는 위탁업무의 수행 중 발생한 하자에 대한 담보보증금으로 매월 총 수수료의 5%를 회사에 적립하여야 하며, 적립한도액이 초과되는 적립을 중단하고 정식적으로 계약이 해지되는 경우에 한하여 계약해지일로부터 1년이 경과된 후에 계약기간 중 계약한 미수금이 완납된 경우 에이전트의 청구에 의해 지급한다.

제2항 계약해지 후 계약기간 중 발생한 매출실적 수수료 건이 반품된 경우 적립된 하자담보 보증금에서 상계처리한다.

제3항 미수금 회수가 곤란하다고 판단되는 계약 건에 대하여는 분기별로 그 미수잔액을 적립된 하자담보 보증금과 상계처리한다.

제4항 하자담보 보증금의 적립한도액은 3,250,000원으로 한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조)

증인 E의 증언과 갑제2호증 내지 9호증(가지번호 포함)의 각 기재에 따르면 첫째 원고들은 피고학원 내 5층 사무실에서 근무하면서 피고학원을 방문하는 수강생 상담 및 모집, 전화와 인터넷 등을 이용한 학원의 홍보 및 광고 등의 업무를 보았고, 둘째 원고들은 사업부 내에 구성된 5개의 팀에 소속되어 위 수강생 상담 등의 업무를 보았으며, 셋째 실적에 따른 수당을 받음과 동시에 사원, 주임, 대리, 과장대리, 과장, 차장, 부장 등의 직책을 부여받아 그에 따른 직책 수당 등도 지급받았고, 넷째 피고학원은 원고들의 출퇴근과 출장이나 외부활동에 대한 관리를 하고 그 외 사업실적 독려와 사업부내팀들 사이의 실적 경쟁 등을 유도하였으며, 다섯째 피고학원은 '사업부 더블규정'을 만들어 수강생 모집과정에서 모집자가 중복되는 경우 등에 관하여 모집수당 지급받을 자를 정하고, 위 더블규정을 위반하여 부당하게 모집수당을 수령한 자에게 징계조치를 하였고, 여섯째 그 외에도 월차나 휴가의 시기나 기간 등에 대해서도 승인을 하는 등 원고들의 근무조건이나 급여 지급 등에 관하여 감독과 관리를 해 온 사실을 알 수 있다.

따라서 이러한 사정 등을 종합적으로 고려하면 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고학원의 근로자로 근무한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다.

한편, 피고가 주장하는 에이전트 위촉계약의 체결, 실적에 따른 수당의 지급, 고용관계의 성립을 부정한 위촉계약 규정, 사업소득세 납부 등은 피고가 우월적 지위를 이용하여 일방적으로 정한 규정에 불과하여 원고들의 실제의 근무조건과 근무현황 등과 어긋나므로 문언 그대로의 사실을 인정하기 어렵다.

따라서 원고들의 퇴직금지급청구는 타당하다.

원고 A의 퇴직 전 3개월(2016. 7,8,9월)의 임금의 합계는 13,870,312원인바 위 3개월간의 일수 92로 나눈 일 평균임금은 150,764원이고(원 미만은 버림), 원고 B의 퇴직전 3개월의 임금의 합계는4,823,541원인바 위 3개월간의 일수 92일로 나눈 일 평균임금은 52,429원이며(원 미만은 버림), 원고 C의 퇴직전 3개월의 임금의 합계는 4,419,415원인바 위 3개월간의 일수 92일로 나눈 일 평균임금은 48,037원이다.(원 미만은 버림)

원고 A은 3년 8개월을 초과하여 근무하였는바, 3년 8개월을 기준으로 퇴직금을 계산하면 16,584,040원(= 150,764 × 30일 × 3과 8/12)이 되고, 원고 B는 3년 8개월을 초과하여 근무하였는바, 3년 8개월을 기준으로 퇴직금을 계산하면 5,767,190원(= 52,429원 × 30 × 3과 8/12)이 되며, 원고 C은 2년 7개월을 초과하여 근무하였는바, 2년 7개월을 기준으로 퇴직금을 계산하면 3,722,867원(= 48,037원 × 30일 ×2와 7/12)이 된다.

따라서 피고는 원고 A에게 16,584,040원, 원고 B에게 5,767,190원, 원고 C에게 3,722,867원과 원고 A과 원고 B에 대해서는 퇴직한 다음날인 2016. 10. 29.부터, 원고 C에 대해서는 퇴직한 다음날인 2016. 9. 26.부터 각 이 사건 소장부본 송달일인 2016. 12. 13.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신종화