대구지방법원 2017. 9. 20. 선고 2016고정2020 판결

대구지방법원

판결

사건

2016고정1529,2016

판결선고

2017. 9. 20.

대구지방법원

판결

『2016고정1529』

피고인은 F 주식회사(구 G 주식회사)의 운영자이다.

수급인은 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하여야 함에도, 피고인은 2014. 7. 28.경 대구 수성구 H 소재 위 G 주식회사의 대구 사무실에서 I가 발주한 대구 달성군 J 소재 공장신축공사 중 토목공사를 건설업 등록을 하지 아니한 K에게 하도급하였다.

구 건설산업기본법(2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되기 전의 것) 제96조 제4호, 제25조 제2항(벌금형 선택)

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

무죄 부분(2016고정2020 공소사실 중 일부)

피고인은 건설업 면허를 소지한 경북 칠곡군 N에 있는 ㈜F의 대표이사로서 상시 6명의 근로자를 사용하여 종합건설업을 경영하는 사용자이다.

피고인은 대구 달성군 J 외 1필지 소재 O 신축공사를 I로부터 407,000,000원에 하도급 받아 그 중 토목공사 및 철근 콘크리트 공사(이하 '공장 신축공사'라고 한다)를 143,000,000원에, 영천시 P 소재 Q 야외화장실 신축공사를 R부대로부터 48,501,590원에 하도급 받아 그 중 토목공사 외 마감공사(이하 '화장실 신축공사'라고 한다)를 33,000,000원에 건설업면허가 없는 K 실질 대표 L에게 각각 다시 하도급 준 직상수급인이다.

건설업에서 사업이 2차례 이상 건설산업기본법 제2조 제11호에 따른 도급이 이루어진 경우에 같은 법 제2조 제7호에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금)을 지급하지 못한 경우에는 그 직상수급인으로서 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급하여야 한다.

그런데도 피고인은 건설산업기본법에 따른 건설업자가 아닌 K 실질 대표 L이 위 2개의 공사현장에서 2014. 8. 29.부터 2015. 1. 2.까지 목공으로 근로하다 퇴직한 C의 2014년 9월 임금 1,800,000원을 비롯하여 별지 범죄일람표 연번 1, 2번 기재와 같이 퇴직근로자 2명에 대한 임금 합계 10,250,000원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 각 지급하지 아니하였다.

근로기준법 제44조의2, 제109조는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 규정에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 하면서 이를 위반한 직상 수급인을 처벌하되, 근로자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없도록 규정하고 있다. 이는 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 사람에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 책임을 묻는 취지이다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2013도8417 판결 참조).

위 관련 법리를 토대로 이 사건에 관하여 살피건대, 근로기준법 제109조 제1항, 제44조의2에서 정한 처벌 대상은 모든 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 것이 아니라 '위법한 하도급'으로 인한 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 것이라고 할 것이다.

그런데 건설업을 하려는 자는 원칙적으로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 하나, '대통령령으로 정하는 경미한 건설공사'를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있고(건설산업기본법 제9조 제1항), 위 [별표1]에 따른 종합공사를 시공하는 업종과 그 업종별 업무내용에 해당하는 건설공사로서 1건의 공사의 공사예정금액이 5천만 원 미만인 건설공사는 위 '대통령령이 정하는 경미한 건설공사'에 해당한다(건설산업기본법 시행령 제8조 제1항 제1호).

피고인은 화장실 신축공사를 건설업 등록을 하지 않은 L에게 33,000,000원에 하도급을 주었는바, 화장실 신축공사의 내용은 종합공사에 해당하고 5천만 원 미만의 건설공사에 해당하여 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있으므로 이는 '위법한 하도급'에 해당하지 아니한다.

반면, 공장 신축공사의 경우 공사예정금액이 143,000,000원으로서 위 5천만 원 이상인 건설공사에 해당한다. 그러나 근로자 C, D의 미지급 임금만이 특정되어 있을 뿐, 공장 신축공사, 화장실 신축공사, 그 밖의 공사 중 어느 공사에 관하여 근로한 것인지 구별할 수 있는 아무런 증거가 없다.

결국 검사가 제출한 증거만으로 근로자 C, D이 지급받지 못한 임금이 피고인의 위법한 하도급으로 인한 것이라는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지는 공시하지 아니한다.

공소기각 부분(2016고정2020 공소사실 중 일부)

피고인은 건설업 면허를 소지한 경북 칠곡군 N에 있는 ㈜F의 대표이사로서 상시 6명의 근로자를 사용하여 종합건설업을 경영하는 사용자이다.

피고인은 대구 달성군 J 외 1필지 소재 O 신축공사를 I로부터 407,000,000원에 하도급 받아 그 중 토목공사 및 철근 콘크리트 공사를 143,000,000원에, 영천시 P 소재 Q 야외화장실 신축공사를 R부대로부터 48,501,590원에 하도급 받아 그 중 토목공사 외마감공사를 33,000,000원에 건설업면허가 없는 K 실질 대표 L에게 각각 다시 하도급 준 직상수급인이다.

건설업에서 사업이 2차례 이상 건설산업기본법 제2조 제11호에 따른 도급이 이루어진 경우에 같은 법 제2조 제7호에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금)을 지급하지 못한 경우에는 그 직상수급인으로서 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급하여야 한다.

그런데도 건설산업기본법에 따른 건설업자가 아닌 K 실질 대표 L이 위 공사현장에서 2014. 11. 1.부터 2014. 11. 8.까지 근로하다 퇴직한 E의 2014년 11월 임금 1,700,000원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 지급하지 아니하였다.

이 부분 공소사실은 근로기준법 제109조 제1항, 제44조의2에 해당하는 죄로서 근로기준법 제109조 제2항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 그런데 이 사건 공소가 제기된 후 근로자 E은 2017. 7. 14. 이 법정에서 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다.

따라서 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 조성훈

각주1) 증인 C은 "공장 신축공사, 화장실 신축공사 외에도 다른 현장이 2개가 더 있었는데, 이것이 피고인으로부터 하도급된 것인지는 모른다."라고 진술하였고, 증인 D은 "공장 신축공사, 화장실 신축공사 외에 가창에도 공사현장이 있었고 위 세군데를 합해서 지급받지 못한 임금이 325만 원이다."라고 진술하였다.