대구지방법원 2018. 2. 14. 선고 2017노4362 판결

피고인은 하수급인 B에게 근로자들의 임금이 포함된 하도급대금 전액을 지급한바, B이 자신의 근로자들에게 임금을 미지급한 것에 대하여 피고인에게는 귀책사유가 존재하지 않음에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.

원심이 선고한 형(선고유예 : 벌금 700,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

근로기준법 제44조의2, 제109조는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우건설산업기본법 규정에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 그 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 하면서 이를 위반한 직상 수급인을 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 취지라고 할 수 있는 것으로 직상 수급인은 자신에게 직접적인 귀책사유가 없더라도 하수급인의 임금 미지급으로 말미암아 위와 같은 책임을 부담한다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2013헌가12 전원재판부 결정, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013도8417 판결 취지 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 피고인의 주장과 같이 직상수급인인 피고인이 하수급인인 B에게 근로자들의 임금이 포함된 하도급대금 전액을 지급하였다고 하더라도 B이 정당한 사유 없이 그가 사용한 근로자들에게 입금을 지급하지 못하였다면, 그 직상수급인인 피고인은 본인에게 그에 대한 귀책사유가 없어도 임금지급 책임을 부담한다.

따라서 같은 취지로 판단한 원심판결에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법은 없다.

원심은, 피해 근로자들이 B 및 근로복지공단으로부터 체불임금 및 소액체당금을 전액 지급받아 피고인 및 B에 대한 민사소송을 취하한 점 등을 참작하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예한바, 여기에 위에서 본 근로기준법의 입법취지나 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 두루 참작하면 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지는 않는다.

오히려 형법 제59조 제1항은 "1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다"라고 규정하고 있고, 기록에 의하면 피고인은 1998. 5. 12. 업무상실화죄로 금고 6월에 집행유예 1년의 형을 선고받은 전과가 있으므로 피고인은 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 선고유예 결격사유인 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 해당함에도 원심은 피고인에 대한 형의 선고를 유예한 위법이 있다.

그러나 불이익변경금지 원칙에 따라 피고인만이 항소한 이 사건에서 피고인에게 불리하게 형을 정할 수는 없으므로 위와 같은 사유로 원심판결을 파기하지는 않는다.

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 서영애(재판장) 김웅수 윤민욱