대구지방법원 2020. 11. 27. 선고 2019노4255 판결

D, F, G, E 등(이하 'D 등'이라 한다)은 근로자퇴직급여 보장법 상의 근로자가 아니고, 피고인은 이 사건 퇴직금 미지급에 대한 고의가 없었다.

원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다.

여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조). 또한 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조).

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 같은 법 제34조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없으며(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조), 사용자가 사법상의 효력이 없는 '매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급한다'는 내용의 약정을 내세워 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금의 지급을 거절하는 경우, 이를 퇴직금지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없고, 이러한 사용자에게 근로기준법 제112조, 제36조 소정의 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 없다고 할 수는 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 참조).

피고인은 원심에서도 당심에서와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 근로자인 D 등에게 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있었다고 보기 어렵고, 피고인에게 퇴직금 지급 의무 위반에 대한 고의가 있었다고 판단하여, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심이 설시한 바에 더하여, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정 즉, ①D 등은 근무일이나 출퇴근 시간 등을 스스로 결정할 수 없었던 것으로 보이고, 피고인으로부터 배정받은 물량에 따라 휴일에도 나와 작업을 하기도 한 점, ②D 등이 피고인이 운영하는 사업체에서 근무하는 동안 다른 사업체의 업무를 수행하는 것이 사실상 불가능했고, D 등의 소득활동은 거의 피고인의 사업체에 의존했던 것으로 보이며, 피고인이 사업체를 운영함에 있어 D 등이 수행하는 업무가 필수적이고 주된 수익원이었던 것으로 보이는 점, ③D 등이 정해진 고정급 없이 m²당 단가에 따라 임금을 지급받은 것은 피고인이 운영하는 사업체가 (주)H으로부터 받는 물량에 따라 작업량이 일정치 않아 고정급을 책정하기 어려운 쇼트 작업의 특성에 기인한 것으로 보이고, D 등이 고정급 없이 m²당 단가에 따라 임금을 지급받았다고 하여 근로자성을 부정하는 근거가 될 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인, 법리오해의 잘못이 없다.

따라서 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

피고인이 동종 범죄 또는 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그러나 피고인이 미지급한 퇴직금의 합계가 2억 원이 넘는 큰 금액임에도 현재까지 D 등이 입은 피해가 회복되지 않은 점 등의 불리한 정상 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 인정될 정도로 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없다.

피고인의 양형부당 주장도 이유 없다.

피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 재판장 판사 이윤호

판사 김형호 김민지