대구지방법원 2023. 12. 13. 선고 2020구단11294 판결

관계법령 및 쟁점의 정리

법 제31조의 제1항 본문은 “시ᆞ도지사는 건설기술용역사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 등록을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다”고 규정하면서 그 제8호로 ‘고의 또는 과실로 산업안전보건법 제2조 제7호에 따른 중대재해가 발생하거나 건설공사의 발주청에 재산상의 손해를 발생하게 하거나 사람에게 위해(危害)를 끼치거나 부실공사를 초래한 경우’를 들고 있으며, 제5항은 “제1항에 따른 처분의 세부기준은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있다. 아울러 법 제32조의 제1항은 “시ᆞ도지사는 제31조 제1항에 따라 영업정지를 명하여야 하는 경우에는 영업정지를 갈음하여 2억 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다”고, 제3항은 “제1항에 따라 과징금을 부과하는 위반행위의 종류 및 위반 정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 각 규정하고 있다. 위 각 규정의 위임에 따른 시행령 제46조 제1항은 “법 제31조 제1항에 따른 건설기술용역사업자의 등록취소 또는 영업정지에 관한 행정처분기준은 별표 6과 같다”고, 시행령 제48조 제1항은 “법 제32조 제3항에 따른 건설기술용역사업자의 위반행위의 종류 및 위반 정도 등에 따른 과징금의 산정 기준은 별표 6과 같다”고 각 규정하고 있으며, [별표 6]에서 ‘건설기술용역사업자 등록취소ᆞ영업정지 처분 및 과징금 산정기준’을 정하고 있다. 피고는 원고의 위반행위가 ‘고의 또는 과실로 부실공사를 초래한 경우’로서 위 [별표 6] 2. 개별기준의 아., 2) 소정의 ‘주요 구조부의 구조안전에 중대한 결함이 있는 경우’에 해당한다고 보아, 원고에게 ‘영업정지 6개월’의 이 사건 처분을 하였다. 위 아., 2)의 처분기준에서는 ‘주요 구조부의 구조안전에 중대한 결함이 있는 경우’ 1차 위반 시 ‘영업정지 6개월’, 2차 위반 시 ‘영업정지 12개월’을 하도록 하면서 과징금에 관하여는 ‘해당 없음’으로 규정하고 있다. 이와 같은 관계법령의 규정체계와 문언내용 등에 비추어 보면, 시행령 제46조 제1항, [별표 6]은 건설기술용역사업자에 대한 행정처분과 관련하여 그 재량권 행사의 기준을 법규명령의 형식으로 정한 것이라고 봄이 상당하다. 위 [별표 6]의 영업정지 처분 및 과징금 산정 기준은 법규명령이기는 하나 위반행위의 내용ᆞ정도ᆞ동기 및 결과 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 영업정지 기간, 과징금 금액 등을 정하도록 한 것이므로 그 기간 내지 금액은 확정적인 것이 아니라 최고한도라고 할 것이다(대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결, 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005두11982 판결 등 참조).

이와 같이 법 제31조 제1항 제8호 관련 처분사유는 ‘고의 또는 과실로 부실공사를 초래한 경우’인 것이고, 시행령 제46조 제1항, [별표 6] 2. 개별기준의 아.에서 1) 내지 6)으로 정한 내용은 법규명령의 형식이기는 하나 ‘재량권 행사의 기준’에 해당한다 할 것이어서, 원고의 위반행위가 ‘고의 또는 과실로 부실공사를 초래한 경우’에 해당하는 이상 이 사건 처분의 처분사유는 인정된다. 이때 ‘부실공사’란 건축법 등 각종 법령ᆞ설계도서ᆞ건설관행ᆞ건설업자로서의 일반 상식 등에 반하여 공사를 시공함으로써 건축물 자체 또는 그 건설공사의 안전성을 훼손하거나 다른 사람의 신체나 재산에 위험을 초래하는 것을 의미하고, 이 경우 안전성의 훼손으로 인하여 건축물이나 공사현장에 안전상의 문제가 발생하는 등 위험이 현실화된 경우에만 부실시공에 해당하는 것은 아니다(대법원 2019. 11. 15. 선고 2018두64924 판결 등 참조). 즉, 시행령 제46조 제1항, [별표 6] 2. 개별기준의 아., 2) 소정의 ‘주요 구조부의 구조안전에 중대한 결함이 있는 경우’에 해당하는지는 이 사건 처분의 재량권 일탈ᆞ남용 여부에 관계된 것으로 봄이 타당하고, 처분사유의 인정 여부와 직결된다고 보기 어렵다. 이와 같이 ‘주요 구조부의 구조안전에 중대한 결함이 있는 경우’에 해당하는지 여부에 따라 처분사유의 인정 여부와 직결되는 것은 아니나, 법규명령에 해당하는 위 기준의 법적 성격에 비추어 이에 해당하는 경우 피고는 원고에게 제재처분의 종류를 정함에 있어 과징금 부과처분을 할 수 없고 ‘영업정지 6개월’을 최고한도로 하여 영업정지 처분만이 가능하다. 그런데 시행령 제46조 제1항, [별표 6] 2. 개별기준의 아.는 법 제31조 제1항 제8호 관련 위반행위 태양별 처분기준을 정하면서, “1) 주요 구조부의 붕괴로 산업안전보건법 제2조 제2호에 따른 중대재해가 발생하게 하는 등 사람에게 위해를 끼친 경우, 2) 주요 구조부의 구조안전에 중대한 결함이 있는 경우, 3) 주요 구조부의 문제로 인근 주요 시설물의 구조안전에 영향을 끼치는 등 사람에게 위해를 끼친 경우, 4) 타당성 조사 시 고의로 수요예측을 30퍼센트 이상 잘못하여 건설공사의 발주청에 재산상 손해를 끼친 경우, 5) 타당성 조사 시 중대한 과실로 수요예측을 30퍼센트 이상 잘못하여 건설공사의 발주청에 재산상 손해를 끼친 경우, 6) 사전조사 소홀 등으로 건설공사의 소요비용을 현저히 증가시키거나 공사기간을 현저히 지연시켜 발주청에 재산상 손해를 끼친 경우”에 관한 처분기준만을 정하고 있다(이하 위 [별표 6] 2. 개별기준의 아.에 정한 위 처분기준을 ‘이 사건 처분기준’이라 한다). 법 제31조 제1항 제8호에서 정한 처분사유를 편의상 구분하면 ‘고의 또는 과실로 가 산업안전보건법 제2조제2호에 따른 중대재해가 발생하거나 나 건설공사의 발주청에 재산상의 손해를 발생하게 하거나 다 사람에게 위해를 끼치거나 라 부실공사를 초래한 경우’와 같이 4가지 유형으로 나눌 수 있다. 중대재해가 발생하거나 사람에게 위해를 끼치는 경우는 일반적으로 부실공사가 수반된다 할 것이어서, 라의 유형은 가, 다의 유형을 포괄하는 성격을 갖는다고 볼 수 있다. 앞서 본 이 사건 처분기준 중 4) 내지 6)은 위 처분사유 중 ‘고의 또는 과실로 나 건설공사의 발주청에 재산상의 손해를 발생하게 한 경우’에 관한 것으로 볼 수 있고, 1), 3)은 ‘고의 또는 과실로 가 산업안전보건법 제2조 제2호에 따른 중대재해가 발생하거나 다 사람에게 위해를 끼친 경우’에 관한 것으로 볼 수 있다. 가, 다 유형에 해당하지 않는 라 유형, 즉 ‘부실공사를 초래한 경우’에 관계된 것은 ‘2) 주요 구조부의 구조안전에 중대한 결함이 있는 경우’ 뿐이다. 앞서 본 부실공사의 개념 등에 비추어 부실공사를 초래하였으나 그 부실공사의 내용이 주요 구조부의 중대한 결함이 있는 경우에 이르지 아니하는 경우가 있을 수 있어, 이 사건 처분기준에서 정한 위반행위의 태양이 법 제31조 제1항 제8호 중 ‘고의 또는 과실로 부실공사를 초래한 경우’를 모두 포괄하지 못하는 것이다.<4> 이는 건설공사를 부실하게 시공한 건설사업자에 대한 처분기준을 보면 보다 명확해진다. 건설공사의 감리 등에 관한 사항은 ‘건설기술 진흥법’에서 규율함에 반하여, 건설공사 자체에 관한 사항은 ‘건설산업기본법’에서 규율하고 있다. 건설산업기본법 제82조 제2항 제5호는 국토교통부장관은 건설업자가 ‘고의나 과실로 건설공사를 부실하게 시공한 경우’ 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명하거나 그에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있다.<5> 같은 법 제84조는 영업정지의 기준, 영업정지의 기간, 과징금의 금액, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며, 그에 따라 건설산업기본법 시행령 제80조 제1항, [별표 6]은 ‘영업정지 및 과징금의 부과기준’을 정하고 있는데 그 중 건설산업기본법 제82조 제2항 제5호에 관하여는 “16) 고의나 중대한 과실로 부실하게 시공함으로써 시설물의 구조상 주요 부분에 중대한 손괴를 발생시켜 건설공사 참여자가 5명 이상 사망한 경우.

고의나 중대한 과실로 부실하게 시공함으로써 시설물의 구조상 주요 부분에 중대한 손괴를 발생시키거나 일반 공중에 인명피해를 끼친 경우, 18) 고의나 과실로 부실하게 시공함으로써 해당 시설물의 구조안전에 지장을 초래하거나 내용기간(耐用期間)을 현저히 단축시킨 경우, 19) 고의나 과실로 시공관리를 소홀히 하여 인근의 주요 공공시설물 등을 파손하여 공중에 피해를 끼친 경우, 20) 고의나 과실로 설계상의 기준에 미달하게 시공하거나 설계에서 정한 품질 이하의 불량자재를 사용한 경우”에 관한 처분기준을 정하고 있다. 그 가운데 ‘20) 고의나 과실로 설계상의 기준에 미달하게 시공하거나 설계에서 정한 품질 이하의 불량자재를 사용한 경우’는 다시 “가) 위반행위가 주요구조부에 대한 것인 경우, 나) 위반행위가 그 밖의 구조부에 대한 것인 경우”로 나누어 정하고 있다. 설계상의 기준에 미달하게 시공하거나 설계에서 정한 품질 이하의 불량자재를 사용한 경우 등과 같이 ‘구조안전에 지장을 초래하는 경우 등에 해당하지 아니하나 부실하게 시공한 경우’에 관한 처분기준을 두고 있는 것이다.

이 사건 처분기준이 법 제31조 제1항 제8호 소정의 위반행위 태양을 모두 포괄하지 못함에 따라 법 제31조 제1항 제8호 소정의 ‘고의 또는 과실로 부실공사를 초래한 경우’에 해당하나 그 위반행위가 이 사건 처분기준에서 열거한 위반행위 태양에 해당하지 않는 경우가 있을 수 있다. 그러나 처분사유에 관한 법률의 내용과 그 위임에 따라 처분기준 등을 정한 대통령령 등의 해석상 처분기준에서 정한 위반행위의 태양에 한정하여 처분이 가능한 것으로 해석된다거나 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 처분기준에서 정한 위반행위의 어느 하나에 해당하지 않는다고 하여 행정청이 처분을 하지 못한다고 볼 것은 아니다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분기준은 비록 법규명령이기는 하나 재량권 행사의 준칙을 정한 것이어서, 그에 해당하지 않는다 할지라도 처분사유를 정한 법 제31조 제1항 제8호의 사유에 해당하는 이상 처분이 가능하다 할 것이다. 다만, 행정청으로서는 제재처분의 양정(量定)을 함에 있어, 법률에서 정한 처분의 최고한도 내에서 영업정지의 기간 등을 정할 것이 아니라, 당해 위반행위 태양에 관한 처분기준은 아니더라도 관련 위반행위 태양에 관한 대통령령 규정상의 처분기준에 따라 처분의 최고한도의 제한을 받는다 할 것이다. 이 사건에 관하여 보면, 원고가 초래하게 한 부실공사의 내용이 ‘주요 구조부의 구조안전에 중대한 결함이 있는 경우’에 해당하지 않는다 할지라도, ‘1년의 영업정지’ 내지 ‘2억 원의 과징금’을 최고한도로 하여 영업정지 내지 과징금 처분을 할 수 있다고 볼 것은 아니다. 부실공사를 초래하였으나 부실공사의 정도가 주요 구조부의 구조안전에 중대한 결함이 있는 경우에 이르지 아니하는 경우라면 6개월의 범위를 벗어나 영업정지 처분을 하는 것은 허용되지 않는다. 또한 처분사유에 해당하는 위반행위의 태양에 비추어 보았을 때, 최고한도를 영업정지 3개월로 정하고 있는 ‘주요 구조부의 문제로 인근 주요 시설물의 구조안전에 영향을 끼치는 등 사람에게 위해를 끼친 경우’와의 형평을 고려하여야 한다. 적어도 최고한도는 ‘영업정지 6개월’보다 낮아야 하는 것이고, 그 범위 내에서 위반행위의 내용ᆞ정도ᆞ동기 및 결과 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여, 제재처분의 양정이 이루어져야 할 것이다.

요컨대, 원고의 위반행위가 ‘고의 또는 과실로 부실공사를 초래한 경우’에 해당하는 것으로 볼 수 있다면 이 사건 처분의 처분사유는 인정된다 할 것인바, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 따라서 ‘처분사유의 인정 여부’에 관한 판단 부분에서는 ‘고의 또는 과실로 부실공사를 초래한 경우’에 해당하지 않는다는 원고의 주장에 관하여 살펴보고, F의 부실시공이 ‘주요 구조부의 구조안전에 중대한 결함이 있는 경우’에 해당하지 않는다는 원고의 주장은 ‘재량권 일탈ᆞ남용 여부’에 관한 판단 부분에서 살펴보겠다.

처분사유의 인정 여부

인정사실 먼저 처분사유와 관계된 사실관계에 관하여 보면, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1 C 등이 이 사건 도로공사 중 F와 관련하여 계약된 설계도서와 다르게 시공한 내용은 7개 공종으로, 다음 [표 1]의 순번 1 내지 7과 같다. C 등 소속 측량 담당자 H은 2015. 9.경 F 보은 방향 5번 교각의 후속 작업 진행을 위한 확인 측량 작업 중 교각 높이를 잘못 시공하였다는 사실을 최초로 발견하였고, 상급자인 공사팀장 I에게 이를 보고하였으며, I은 상급자인 현장대리인 J에게 보고하였다. 그럼에도 현장대리인 J은 2015. 9.경 5번 교각을 설계대로 재시공하지 아니하고 설계보다 1m 높게 시공된 상태에서 오히려 F 교각높이 및 교량받침 규격, 교량받침 콘크리트 높이, 종단경사 등을 [표 1]과 같이 변경하여 공사를 계속 진행하였다. C 등 소속 직원들은 그 과정에서 이를 원고의 책임감리원 등 감리원이나 발주청인 대전청에 실정보고 하거나 기술검토를 받지 아니하였다. 3 현장대리인 J은 실제로는 F 보은 방향 5번 교각 철근 및 거푸집을 171.599m로 설치하였음에도, 2015. 9. 10. 원고 소속 검측 담당 감리원 K에게 170.599m로 시공된 것처럼 작성된 검측체크리스트와 5번 교각의 높이가 170.599m로 표기된 설계도면을 첨부하여 ‘검측요청서’를 제출하였다. 감리원 K은 2015. 9.경 검측 과정에서 공사팀장 I으로부터 F 보은 방향 5번 교각이 설계도면과 다르게 시공된 사실과 현장대리인 J이 F 교각높이, 교량받침 규격, 교량받침 콘크리트 높이, 종단경사 등을 변경하기로 결정한 사실을 보고받아 알고 있었음에도 5번 교각에 대하여 보완시공 후 재검측을 받도록 하는 등의 조치를 취하지 않고 책임감리원에게 이를 보고하지도 않았다. 이를 비롯하여, 현장대리인 J은 다음 [표 2]와 같이 2015. 9. 10.부터 2017. 9. 26.까지 감리원 K에게 F 보은 방향 5번 교각을 포함하여 설계도면과 다르게 시공된 F에 대한 총 34회의 허위로 작성된 검측요청서를 제출하였다. 감리원 K은 검측 부위가 설계도면과 다르게 시공된 사실을 알고 있으면서도 설계도면대로 시공된 것으로 검측결과를 원고 소속 책임감리원 L에게 결재를 받은 후 ‘합격’ 통보를 하였다. 4 책임감리원 L는 2017. 12.경 F 시공 상태 현장점검 시 종단경사가 이상하다고 생각하여 공사팀장 I을 통해 F 종단경사가 설계도면과 다르게 시공된 사실 등을 확인하였는데, 그럼에도 발주청인 대전청에 이를 보고하지 않고 현장대리인에게 재시공 지시 등의 조치도 하지 않았다. 위 현장점검 시 입회한 안전 담당 감리원 M가 책임 감리원 L에게 실정보고 등 정상적인 절차를 거쳐 F 부실시공을 조치해야 한다는 취지로 3~4회 정도 건의하였음에도, L는 오히려 M에게 F 부실시공에 대하여 비밀유지와 묵인을 요구하였다. 5 책임감리원 L는 F가 설계도면과 달리 시공된 사실을 알면서도 ‘실지 현장 감리한 결과 공사 전반에 걸쳐 공사설계도서, 품질관리기준 및 기타 약정대로 어김 없이 준공되었음을 인정함’이라고 감리조서를 사실과 다르게 작성하여 2018. 12.경 원고 대표자에게 제출하고, 비상주감리원(검사자) N, O이 ‘공사설계도서 및 기타 약정대로 어김없이 준공하였음을 인정함’이라고 작성한 준공검사조서에 2018. 12. 19. 입회자날인하였다. 6 한편, 비상주감리원 O, P은 2015. 10. 27. 이 사건 도로공사의 5차 공사에 대한 기성검사를 하면서 F 교각에 접근이 어렵다는 사유로 기성검사내역이 설계도 면대로 시공된 것으로 허위 작성된 감리원의 검측서류로 대체검사 하는 등 기성검사 내역에 포함되어 있는 F 양방향 교각(P5), 보은 방향 교각(P4) 등을 실측 등의 방법으로 검사하지 않았으며, C 등(현장대리인)이 제출한 ‘공사의 도급 시행에 있어서 공사 전반에 걸쳐 공사 설계도서, 제시방서, 품질관리 기준 및 기타 약정대로 어김없이 시성되었음을 확인한다’는 기성검사원에 대하여 ‘기성검사자가 설계도서 및 기성수량에 대하여 관련서류 확인 및 현장검사(구조물 규격 및 외관검사)를 실시함, 기성검사 결과에 대한 특별한 의견 없음’으로 기성공정을 그대로 인정하는 기성검사조서(공사기성부분검사조서)를 작성하여 원고 대표자에게 보고하였다. 원고는 2015. 10. 28. 대전청에 그 결과를 보고하였다. 이를 비롯하여, 비상주감리원들은 다음 [표 3]과 같이 2015. 10. 27.부터 2018. 12. 19.까지 F에 대한 기성ᆞ준공검사를 하면서 설계도면과 다르게 시공된 F에 대하여 실측 등의 방법으로 직접 검사하지 않고 설계도면대로 시공된 것으로 사실과 다르게 검사조서를 작성하여 원고 대표자에게 보고하고 원고는 그 결과를 대전청에 보고하였다.

구체적 판단

건설기술 진흥법은 “건설기술의 연구ᆞ개발을 촉진하여 건설기술 수준을 향상시키고 이를 바탕으로 관련 산업을 진흥하여 건설공사가 적정하게 시행되도록 함과 아울러 건설공사의 품질을 높이고 안전을 확보함으로써 공공복리의 증진과 국민경제의 발전에 이바지”를 목적으로 하고 있고(제1조), 건설공사 등을 발주하는 국가, 지방자치단체 등(이하 ‘발주청’이라 한다)으로 하여금 대통령령이 정하는 일정 규모 이상의 공사에 대한 법인인 건설기술용역사업자로 하여금 시공단계에서 품질 및 안전관리 실태의 확인, 설계변경에 관한 사항의 확인, 준공검사 등 발주청의 감독 권한대행 업무를 포함하는 ‘건설사업관리’<6>를 의무화하고 있다(제39조 제2항). 건설사업관리를 수행하는 건설기술용역사업자는 건설사업자가 건설공사의 설계도서ᆞ시방서(示方書), 그 밖의 관계 서류의 내용과 맞지 아니하게 그 건설공사를 시공하는 경우 또는 제62조에 따른 안전관리 의무를 위반하거나, 제66조에 따른 환경관리 의무를 위반하여 인적ᆞ물적 피해가 우려되는 경우에는 재시공ᆞ공사중지(부분 공사중지를 포함한다) 명령이나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있는 권한을 부여하는 등(제40조 제1항) 발주청의 감독권한을 대행하도록 하고 있다. 이 사건 변경시공이 이루어질 무렵 적용되던 「건설공사 사업관리방식 검토기준 및 업무수행지침」(국토교통부고시 제2015-473호, 2015. 6. 30., 이하 ’건설사업관리 업무지침‘이라고만 한다)<7> 제11조 제2항 제5호는 건설사업관리기술자(감리원)는 문제점이 발생되거나 설계 또는 시공에 관련한 중요한 변경 및 예산과 관련되는 사항에 대하여는 수시로 발주청에 보고하고 지시를 받아 업무를 수행하여야 한다고 규정하고 있다. 또한 같은 지침 제86조 제11항은 검측체크리스트에 의한 검측은 1차적으로 시공자의 담당기술인이 검측체크리스트를 첨부하여 검측요청서를 건설사업관리기술자(감리원)에게 제출하면 건설사업관리기술자는 그 내용을 검토하여 현장확인 검측을 실시하고 책임건설사업관리기술자(책임감리원)의 확인 후 문서로 시공자에게 통지하며, 검측결과 불합격인 경우는 그 불합격된 내용을 시공자가 명확히 이해할 수 있도록 상세하게 통보하고 보완시공 후 재검측 받도록 조치한 후 건설사업관리보고서에 기록하는 등의 절차로 검측업무를 수행하여야 한다고 규정하고 있다. 시행령 제59조 제3항 제13호, 구 건설기술 진흥법 시행규칙(2021. 9. 17. 국토교통부령 제887호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항은 감독 권한대행 등 건설사업관리에 포함되어야 하는 업무에 관하여, 공사현장에 상주하는 건설사업관리기술인(상주감리원)을 지원하는 건설사업관리기술인(비상주감리원)은 ’기성 및 준공 검사 업무‘를 수행하도록 규정하고 있다. 건설사업관리 업무지침 제77조 제1항 제6호는 건설사업관리 기술자는 시공자가 제출하는 기성ᆞ준공 검사원을 접수하여야 하며 접수된 서류에 하자가 있을 경우에는 접수일로부터 3일 이내에 시공자에게 문서로 보완을 지시하여야 한다고 규정하고 있다. 같은 지침 제102조의 제1항은 건설사업관리기술자는 시공자로부터 기성부분검사원 또는 준공검사원을 접수하였을 때는 이를 신속히 검토ᆞ확인하고, 건설사업관리조서(감리조서)와 주요자재 검사 및 수불부 등의 서류를 첨부하여 지체 없이 건설사업관리용역업자(감리전문회사) 대표자에게 제출하여야 한다고, 제2항은 건설사업관리용역업자 대표자는 기성부분검사원 또는 준공검사원을 접수하였을 때는 3일안에 소속 건설사업관리기술자 중 2명 이상의 검사자를 임명하여 검사팀을 구성하고, 이 사실을 즉시 발주청에 보고하여야 한다고, 제9항은 기성 또는 준공검사자(감리전문회사에서 임명한 2명 이상의 비상주감리원)는 계약에 소정 기일이 명시되지 않는 한 임명통지를 받은 날로부터 8일 안에 해당공사의 검사를 완료하고 검사조서를 작성하여 검사완료일로부터 3일 안에 검사결과를 소속 건설사업관리용역업자 대표자에게 보고하여야 하며 건설사업관리용역업자 대표자는 신속히 검토 후 발주청에 지체없이 통보하여야 한다고 각 규정하고 있다. 같은 지침 제103조 제1항은 검사자는 해당 공사의 현장에 상주기술자 및 시공자 또는 그 대리인 등을 입회케 하여 계약서, 시방서, 설계도서, 그 밖의 관계 서류에 따라 기설부분내역이 설계도서대로 시공되었는지 여부, 준공된 검사가 설계도서대로 시공되었는지 여부 등을 검사하여야 한다고 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면, 감리원은 건설공사의 교량 등 구조물이 설계도면과 다르게 시공된 경우에는 발주청에 보고하여 지시를 받아 업무를 수행하여야 한다. 또한 현장대리인이 건설공사 진행단계별 시공 상태에 대하여 검측체크리스트를 첨부하여 검측요청서를 감리원에게 제출하면 감리원은 건설공사 진행단계별 시공 상태를 검측하여 그 결과를 현장대리인에게 통보하고 불합격인 경우에는 보완시공 후 재검측 받도록 조치하여야 한다. 또한 책임감리원은 현장대리인이 제출한 기성ᆞ준공검사원을 검토하여 하자가 있을 경우 보완지시하고 감리조서를 사실대로 작성, 첨부하여 감리전문회사(건설기술용역사업자) 대표자에게 제출하고 기성ᆞ준공검사에 입회하여야 하며, 기성ᆞ준공 검사자로 임명된 비상주감리원은 해당 건설공사가 계약서, 시방서, 설계서 등에 따라 설계도서대로 시공되었는지 여부를 검사하고 검사결과에 대하여 검사조서를 작성하여 감리전문회사를 통해 검사조서가 첨부된 검사결과를 발주청에 통보하여야 한다.

C 등이 시공, 원고가 전면책임감리를 맡은 이 사건 도로공사가 이 사건 변경시공으로 인하여 주요 구조부의 구조안전에 중대한 결함이 있다고 볼 수 있는지 여부는 별론으로, 적어도 F 보은 방향 5번 교각의 중간 바닥판 지점부, 중앙부의 구조안전율이 원 설계와 비교하여 감소되었으며, 이에 따라 F 보은 방향 2개 경간(S5, S6) 및 내진성능이 부족한 교량받침 등이 준공 이후 사후적으로 보완 및 재시공됨에 따라 하자보수공사비 약 29억 원 상당이 또 다시 공사에 투입되는 결과가 초래되었다. 이 사건 변경시공으로 인하여 이 사건 도로 중 F 보은 방향 5번 교각 등의 안전성이 훼손되었다 할 것이어서 이는 부실시공에 해당한다. 아울러 위 인정사실에서 본 바와 같이 검측 담당 감리원 K은 F가 설계도면과 다르게 시공된 사실을 알고도 2015. 9. 10.부터 2017. 9. 26.까지 F에 대한 총 34회의 검측결과를 허위로 현장대리인 J에게 ‘합격’ 통보하고, 책임감리원 L는 2017. 12.경 F가 설계도면과 다르게 시공된 사실을 확인하고도 발주청(대전청) 보고 및 재시공 지시 등의 조치를 하지 않았으며, 안전 담당 감리원에게 F 부실시공에 대한 비밀유지 및 묵인을 요구하기까지 하였다. 아울러 비상주감리원은 실측 등의 방법으로 기성 부분 내지 준공된 검사가 설계도서로 시공되었는지 여부를 검사하여야 함에도 2015. 10. 27.부터 2018. 12. 19.까지 총 9회의 기성ᆞ준공 검사 시 이를 태만히 하여 감리ᆞ검사조서를 사실과 다르게 작성하였다. 검사 시마다 필요적으로 실측하여야 하는 것은 아니라 할지라도 원고 주장과 같이 만연히 상주감리원이 작성한 감리조서 및 검측서류를 확인하는 것만으로 그 의무를 다 하였다고 볼 수 없고, 위와 같은 조치만으로 검사의무를 다 하였다고 보는 것은 상주감리인이 있음에도 별도 비상주감리인이 기성준공검사 참여를 의무화하는 제도적 취지에 정면으로 배치된다. 원고가 이 사건 도로공사에 대한 책임감리 업무를 수행하는 과정에서 원고의 책임감리원 등 감리원들은 건설기술 진흥 법령 및 그 위임에 따른 건설사업관리 업무지침에서 정한 검측 업무, 기성ᆞ준공검사 업무 등을 현저하게 태만히 수행하였다 할 것이어서, 위와 같이 F 보은 방향 5번 교각 등의 부실시공이 초래됨에 있어 원고의 고의 또는 과실이 있었다는 점도 넉넉히 인정된다. 한편, 원고는 ‘설계서와 달리 구조물 내구성 연한의 단축, 안전도의 위해를 가져오는 등 부당한 시공에 대하여 감리업무를 성실하게 수행하지 아니한 자’에 해당함을 처분사유로 한 국토교통부장관의 ‘입찰참가자격제한 3개월’의 처분에 대하여 서울행정법원 2020구단87180호로 그 취소를 구하는 소를 제기하였다가 취하하기도 하였다.

고의, 과실 존부 관련 원고 주장에 관한 판단

원고는 C 등의 이 사건 변경시공을 묵인하는 등의 감리원들의 행위는 독단적인 일탈행위에 해당하며 원고로서는 상주감리원들의 경력이나 전문성에 비추어 이를 예상할 수 없었기에, 그 행위를 원고의 고의 또는 과실로 보아서는 아니 된다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사유를 종합하면 건설기술용역사업자(감리전문회사)의 경우 그 소속 건설사업관리기술인(감리인)의 행위가 귀속되는 것으로 해석함이 타당하다 할 것인바, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 1 행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과된다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결 등 참조). 2 법 제39조의3 제6항, 제39조 제4항 후단 및 시행령 제59조 제5항의 규정에 의하면, 법 제39조 제2항에 따라 건설사업관리를 수행하는 건설기술용역사업자는 소속 건설기술인 중 책임건설사업관리기술인을 지명하여 그에게 시공이 설계도면 및 시방서의 내용에 적합하게 이루어지고 있는지에 대한 확인, 품질시험 및 검사를 하였는지 여부의 확인, 건설자재ᆞ부재의 적합성에 대한 확인의 업무를 수행하도록 지시하여야 한다고 규정하고 있다. 또한 건설사업관리 업무지침 제2조 제6호는 책임건설사업관리기술자(책임감리원)란 건설사업관리용역업자를 대표하여 해당공사의 현장에 상주하면서 해당공사의 건설사업관리 업무를 총괄하는 자로 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면, 건설기술 진흥법에 따라 발주청은 건설사업관리용역사업자(감리전문회사)로 하여금 건설사업관리(책임감리)를 하도록 하고, 건설사업관리용역사업자는 공사 현장에서 그를 대표하는 책임건설사업관리기술인(책임감리원)을 통해 건설사업관리(책임감리) 업무를 수행하는 것으로 봄이 상당하다 할 것이어서, 책임건설사업관리기술인의 건설사업관리 업무 수행은 곧 건설사업관리용역사업자의 건설사업관리 업무 수행으로 볼 수 있다. 아울러 앞서 본 건설기술 진흥법의 입법 취지, 건설사업관리 제도의 도입 목적, 건설기술용역사업자 및 그 소속 건설사업관리기술인의 권한과 역할 등에 비추어 법 제31조 제1항 제8호에서 건설사업관리 불성실로 인한 시공 결과에 대한 건설기술용역사업자의 제재를 규정한 취지는, 건설기술용역사업자에 대하여 그 소속 건설사업관리기술인을 통하여 공사의 모든 단계에 걸쳐 광범위하고 즉각적인 감독권한을 행사하도록 한 만큼, 그러한 권한의 행사를 게을리 하여 야기된 결과에 대하여는 그에 상응하는 엄격한 책임을 묻고자 함에 있다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2011두29069 판결 참조). 3 건설사업관리기술인의 업무 수행은 객관적ᆞ외형적으로 건설기술용역사업자의 업무 수행으로 볼 수 있고, 업무 수행으로 인한 경제적 이익이 건설기술용역사업자에게 최종적으로 귀속되는 이상, 그 과정에서 발생할 행정

한편, 제재적 행정처분은 원칙적으로 위반자의 고의ᆞ과실을 요하지 아니하나, 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 부과할 수 없고(대법원 2014. 10. 15. 선고 2013두5005 판결 등 참조), 위와 같은 특별한 사정은 이를 주장하는 자가 주장ᆞ증명하여야 한다. 그런데 매년 정기적으로 공사 현장의 상주감리인들을 본사로 소집하여 현장감리 업무지침서 개정사항을 교육하거나, 건설산업 관련 법령의 안전검검, 행정제재 등을 알리고 이를 준수할 것을 촉구하였다는 등 원고가 주장하는 사정 및 제출한 증거들을 모두 고려하더라도, 이 사건에서 문제된 위반행위에 책임감리원을 비롯하여 여러 명의 감리원들이 관계되었을 뿐만 아니라 그와 같은 위반행위가 수년여에 걸쳐 장기간 이루어진 점, 원고가 그에 관한 사실을 파악하지 못한 채 어떠한 조치도 취하지 아니하는 등 내부통제 장치가 전혀 작동되지 아니한 점 등의 사정에 비추어, 원고에게 위 위반행위에 관한 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 볼 수도 없다.

소결론 결론적으로 원고는 이 사건 도로공사에 대한 책임감리 업무를 수행하는 과정에서 법령에 따른 검측 업무, 기성ᆞ준공검사 업무 등을 현저하게 태만히 수행함으로써 이 사건 도로공사의 부실공사가 초래되었다 할 것인바, 법 제31조 제1항 제8호 소정의 처분사유, 즉 ‘건설기술용역사업자가 고의 또는 과실로 부실공사를 초래한 경우’에 해당한다고 보아야 한다. 이 사건 처분의 처분사유가 인정되지 않는다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

재량권 일탈ᆞ남용 여부 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 도로(F 보은 방향 5번 교각)의 부실시공의 정도가 ‘주요 구조부의 구조안전에 중대한 결함이 있는 경우’에 해당함을 전제로 원고에 대하여 시행령 [별표 6] 2. 개별기준의 아., 2)에서 정한 처분기준의 최고한도인 ‘영업정지 6개월’의 이 사건 처분을 하였다. 주요 구조부의 구조안전에 중대한 결함이 있다는 점에 관한 증명책임은 피고에게 있다. 그러나 앞서 든 증거, 갑 제5, 6, 26호증, 을 제12, 14호증의 각 기재, 감정인 Q, R, S의 감정결과에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 도로의 부실시공의 정도가 ‘주요 구조부의 구조안전에 중대한 결함이 있는 경우’에 해당한다는 점에 관한 증명이 있다고 볼 수 없어, 이와 같이 처분기준을 잘못 적용하여 이루어진 이 사건 처분에는 재량권의 한계를 일탈한 위법이 있다고 봄이 상당하다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93누5635 판결 취지 참조). 결론적으로 이 사건 처분에 재량권 일탈ᆞ남용의 위법이 있다는 원고의 주장은 이유 있다. 1 ‘구조안전의 중대한 결함’ 인정 요건 등에 관하여 건설기술 진흥법령에 구체적인 규정을 두고 있지는 아니하다. 다만, 앞서 본 바와 같이 건설산업기본법령은 ‘고의나 과실로 건설공사를 부실하게 시공한 경우’에 관하여 ‘해당 시설물의 구조안전에 지장을 초래한 경우’에 관한 처분기준과 별도로 ‘설계상의 기준에 미달하게 시공한 경우’에 관한 처분기준을 규정하고 있는바, 이와 같은 관련 법령의 내용에 비추어 설계상의 기준에 미달한 것만으로 ‘구조안전에 중대한 결함’이 있다고 볼 것은 아니다. 나아가 이 사건 처분기준은 ‘주요 구조부의 문제로 인근 주요 시설물의 구조안전에 영향을 끼치는 등 사람에게 위해를 끼친 경우’, 즉 현실적으로 위해의 결과가 발생한 경우에도 1차 위반 시의 처분기준을 ‘영업정지 3개월’로 정하고 있는 것과의 형평에 비추어 단순히 안전율이 저감되었다거나 하는 등의 사정만으로는 부족하다. 적어도 부실시공으로 인하여 관련 법령에서 정하는 안전기준을 충족하지 못하는 등의 사정으로 인하여 경미한 보완공사 등을 통해서는 문제를 해결할 수 없고 해당 주요 구조부의 재시공 등이 요구되는 경우 등과 같이 제한적으로 인정된다고 봄이 상당하다. 2 시행령 제46조 제2항은 건설공사의 ‘주요 구조부’를 규정하면서 제1호, 제3호로 ‘철근콘크리트구조부 또는 철골구조부’, ‘교량의 교좌(橋座) 장치’를 들고 있다. F 보은 방향 5번 교각과 관련한 PSC 거더, 바닥판, 하부구조(교각)는 ‘철근콘크리트구조부 또는 철골구조부’로서, 교량받침은 ‘교량의 교좌(橋座) 장치’로서 이 사건 도로공사의 주요 구조부에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 피고는 이 사건 학회 보고서의 내용을 근거로 F 보은 방향 5번 교각에 있어 중요 구조부의 구조안전에 중대한 결함이 있다고 보았다. 이 사건 학회 보고서는 이 사건 변경시공으로 인하여 위 각 주요 구조부에 안전성이 저해되었는지 여부를 검토하였는데, 그 검토결과는 다음과 같다(보고서 제287 내지 291면). 이 사건 학회 보고서의 검토결과 자체로도, 이 사건 변경시공에도 불구하고 PSC 거더, 교량받침, 하부구조의 경우 여전히 설계기준 등에서 요구하는 안전율을 확보하고 있다는 것이어서 위 각 부분의 경우 구조적 안정성에 중대한 결함이 발생하였다고 볼 수 없다. 다만, 바닥판의 구조안전성에 관하여 보은 방향의 S5 구간은 바닥판의 최소두께 규정을 위배하고 있을 뿐만 아니라, 안전율도 부족(설계강도 부족)하다는 것이다. 구체적으로 보은 방향의 S5 구간의 바닥판에 대한 모멘트 설계 안전율을 검토한 결과 바닥판 중 중간바닥판의 중앙부, 중간바닥판 지점부 및 우측 캔틸레버가 강도설계법에 따른 안전율을 확보하지 못하여 구조안전성의 문제가 발생하였다는 것이다(보고서 제182면). 이에 대하여 원고는 위와 같은 이 사건 학회 보고서의 결론은 바닥판의 ‘유효높이’를 산정함에 있어 가 부(-)의 모멘트(바닥판이 위로 볼록하게 휘는 힘)가 작용하는 부분(중간바닥판 지점부, 우측 캔틸레버)에 있어서는 ‘거더를 매립하고 있는 바닥판의 높이’를, 나 정(+)의 모멘트(바닥판이 아래로 볼록하게 휘는 힘)가 작용하는 부분(중간바닥판 중앙부)에 있어서는 바닥판과 동일한 구조적 기능을 수행하는 ‘여분의 콘크리트 포장 높이’를 각 배제하는 오류에 따른 것이라고 주장한다. 위와 같은 유효 높이의 산정에 관한 이 사건 학회 보고서의 오류를 시정하면 이 사건 학회 보고서가 소정의 안전율을 확보하지 못한다고 본 F 보은 방향 S5 구간 바닥판의 각 부분이 모두 안전율을 확보하였다는 것이고, 원고의 의뢰에 따라 위 S5 구간 바닥판에 관한 안전율을 검토한 T단체 대구경북지회의 검토보고서(갑 제7호증) 결론도 같은 취지이다. 이 법원의 감정인들(U학회 추천 V대학교 Q 교수, W대학교 R 교수, X대학교 S 교수) 또한 다음과 같이 ‘거더에 매립된 바닥판 두께(63mm)’, ‘바닥판 중앙부에 실제 시공된 포장두께(62mm) 중 재포장 시 절삭되는 마모층 두께(50mm)를 제외한 잔여 포장두께(12mm)’를 바닥판의 일부로 포함하여 강도설계법에 따른 안전율을 검토할 수 있는데, 그 경우 이 사건 변경시공에도 불구하고 F 보은 방향 S5 구간 바닥판 중 중간바닥판의 중앙부, 중간바닥판 지점부 및 우측 캔틸레버 모두 구조 안전성을 확보하고 있다는 의견을 제시하였다. 안전율 충족 여부는 원칙적으로 관련 법령 및 설계기준 등에 따라 판단하여야 할 것으로 보이는데, 거더에 매립된 바닥판 두께, 실제 시공된 포장두께 중 재포장시 절삭되는 마모층 두께를 제외한 잔여 포장 두께를 안전율 기준 충족 여부를 판단함에 있어 바닥판 유효높이에 포함할 수 있는지에 관하여 명확한 기준은 없는 것으로 보인다. 위와 같이 전문가의 의견도 일치되지 아니하는 것은 이에 관하여 학계 및 실무의 명확한 기준이 정립되어 있지 아니한 것에서 비롯되었다고 볼 여지도 있다. 이러한 상황 하에서 이 사건 감정인들은 원고 주장과 같이 유효높이에 포함시킬 여지가 있는 것으로 도로교설계기준 등 관련 규정을 해석한 이후에 실험 등 자체적으로 실시한 실험 결과 거더에 매립된 바닥판 두께, 실제 시공된 포장두께 중 재포장 시 절삭되는 마모층 두께를 제외한 잔여 포장 두께가 강성 증진에 충분한 역할을 한다고 볼 수 있는 등의 사정에 비추어 바닥판의 일부로 포함할 수 있다고 본 것이다. 감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 하는데(대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다70420, 70437 판결 등 참조), 피고는 위와 같은 실험 결과 등에 터잡은 감정 결과에 관하여 감정인들이 실시한 실험을 통해 안전율(안정성 기준) 충족 여부를 평가하는 것이 타당한지, 그 실험이 적정한 조건 하에서 이루어진 것으로 볼 수 있는지 등 감정결과의 신뢰성에 관하여 아무런 주장도 하지 않았다. 피고는 감정서 제출 이후 아무런 준비서면도 제출하지 아니하였고, 재판부가 제6차 변론기일에서 피고 소송수행자에게 감정 결과 탄핵 관련 준비서면 제출 의사를 확인하였는데 피고 소송수행자는 제출 의사가 없음을 명백히 하면서 결심을 구하였다. 3 시공사인 C에 대하여 관할 행정청인 대구광역시장은 구조안전에 지장을 초래하지 않는다고 보아 그에 따른 제재양정을 하여 영업정지 1개월의 처분을 하였다. 국토교통부 및 대전청은 대구광역시장에게 건설사업자인 C에 대하여 ‘고의나 과실로 이 사건 도로을 부실하게 시공함으로써 이 사건 도로의 구조안전에 지장을 초래하거나 내용기간(耐用期間)을 현저히 단축시킨 경우’에 해당함을 근거로 ‘영업정지 6개월’, 피고에게 건설기술용역사업자인 원고에 대하여 ‘고의 또는 과실로 부실공사를 초래하여 주요 구조부의 구조안전에 중대한 결함을 발생시킨 경우’에 해당함은 근거로 ‘영업정지 6개월’의 처분을 요구하였다. 피고는 위 요구 내용대로 원고에게 ‘영업정지 6개월’의 이 사건 처분을 하였다. 그런데 대구광역시장은 국토교통부가 C의 위반행위가 건설산업기본법 시행령 [별표 6]의 2. 개별기준의 가., 17)에 해당하는 것으로 보아 처분 요구를 하였음에도, C에 대하여 가., 17)이 아닌 가., 20), 가)(고의나 과실로 주요구조부를 설계상의 기준에 미달하게 시공)를 적용한 다음, 그에 따른 처분기준 ‘영업정지 2개월’에서 다시 1/2 감경하여 ‘영업정지 1개월’의 처분을 하였다. 대구광역시장은 비록 부실시공이 있었으나 F의 구조안전에 지장을 초래한 경우에 해당하지 않는다고 본 것이다. 한편, C은 대구지방법원 2021구단10120호로 위 ‘영업정지 1개월’의 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 위 영업정지 1개월의 처분을 과징금 부과처분으로 변경하는 것을 내용으로 하는 재판부의 조정권고에 따라 변경처분이 이루어져 위 소송은 종결되었다. 결국 부실시공을 행한 건설업자에 대하여 최종적으로 과징금 부과처분이 이루어진 것인데, 검측업무 등을 제대로 수행하지 아니하여 이를 막지 못한 건설기술용역사업자에 대하여 영업정지 6개월의 처분을 하는 것은 형평에 반하는 측면도 없지 않다. 4 F 보은 방향 5번 교각의 부실시공과 관련하여 사고 등이 발생하지 않았고, 이 사건 학회 보고서에서 제시한 보수ᆞ보강방안(상부구조 재시공 방안)에 따라 시공사인 C 등의 비용으로 보완시공이 이루어져 비록 준공이 지연되기는 하였으나 2020. 8. 19. 준공검사 최종 합격이 이루어져 안전성, 내구성 등의 문제없이 일반에 공용되고 있다.