대구지방법원 2023. 6. 23. 선고 2022나301485 판결

피고는 대구지방고용노동청장에게 2013.경과 2014.경 근로기준법 제63조 제3호에 따라 세 차례에 걸쳐 대구 동구 C에 있는 B(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 경비원들에 관한 감시적 근로자에 대한 적용제외 승인신청을 하였고, 이에 대구지방고용노동청장은 피고의 위 각 승인신청에 따라 ‘야간근로 시에는 야간근로수당을 지급하여야 한다’는 조건 하에 2013. 10. 29. 4명, 2013. 12. 31. 1명 및 2014. 4. 16. 2명 각 적용제외 승인처분(이하 위 각 적용제외 승인처분을 합쳐서 ‘이 사건 적용제외 승인처분’이라 한다)을 하였다<1>.

원고는 2017. 9. 13. 피고와 계약기간을 2017. 9. 13.부터 2018. 8. 12.까지, 업무의 내용을 ‘경비, 단지 청소, 분리수거, 택배관리, 조경, 관리사무소 지시업무’, 소정근로시간을 06:00부터 06:00까지(휴게시간 총 9시간 30분), 근무일․휴일을 격일제 근무, 임금을 기본급 1,378,110원, 야간근무수당 148,810원 합계 1,526,920원으로 각 정하는 근로계약을 체결하고, 이 사건 아파트의 경비원으로 근무하였다.

원고는 2018. 1. 1. 피고와 위 근로계약상 일부 내용을 변경하여 계약기간을 2018. 12. 31.까지로 연장하고, 업무의 내용을 ‘경비업무, 화단정리, 제초작업, 수도검침, 분리수거, 택배관리, 기타 관리소 지시 업무’로 하고, 소정근로시간을 7:00부터 19:00까지(휴게시간: 12:00부터 13:00까지 1시간), 19:00부터 07:00까지(휴게시간 01:00부터 04:00까지 3시간), 근무일․휴일을 주간․야간․비번 3교대 근무, 임금을 기본급 1,528,590원, 야간근무수당 195,780원 합계 1,724,370원으로 각 정하여 새로운 근로계약을 체결(이하 원고와 피고 사이의 2017. 9. 13.자 및 2018. 1. 1.자 근로계약을 합쳐서 ‘이 사건 근로계약’이라 한다)하고, 2018. 9. 12.까지 이 사건 아파트의 경비원으로 근무하였다.

원고

피고

이 사건 적용제외 승인처분의 효력

최저임금법 제6조 제3항은 “최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다”고 규정하고 있다. 이 사건에서 원고가 수령한 임금이 위 최저임금액에 미달하는지 여부를 판단하기 위해서는 원고의 실근로시간이 확정되어야 하는데, 이를 위해서는 연장․휴일근로시간에 대한 가산율 및 유급휴일을 전제로 하는 주휴시간의 포함 여부가 문제된다.

이 사건 적용제외 승인처분의 효력에 관하여 살펴본다.

원고와 피고 사이에 작성된 이 사건 근로계약서는 이 사건 아파트의 경비원이 감시적 근로자에 해당하여 근로시간, 휴게, 휴일에 관한 규정의 적용이 제외된다는 내용을 명시하고 있지 아니하나, 피고는 위 적용제외에 관한 내용을 원고의 근로기간 중 입주민들에 대하여 경비원의 휴게시간 준수에 협조를 요청하는 공고문의 형식으로 이 사건 아파트 내에 게시하였던 것으로 보인다.

원고는 피고에 대하여 2019. 7. 24. 및 2019. 10. 18. 두 차례에 걸쳐 대구지방고용노동청에 감시적 근로자 적용제외 승인에 따른 임금, 퇴직금 및 연차휴가 미사용 수당 차액 등을 지급받지 못하였다는 사실로 진정을 제기하였는데, 전자의 경우 근로 형태의 변경이나 인․허가 기준에 미달할 수 없다는 이유로 내사종결(혐의없음), 후자의 경우 원고가 감시적 업무 외에 타업무를 반복하여 수행하였다거나 겸직하였다고 볼 만한 근거가 없다는 이유로 행정종결(위반없음)을 각 받았다.

2018. 1. 1. 근로계약을 체결하면서, 원고가 당초 격일제 근무에서 3교대 근무로 근무형태가 변동된 사실, 이 사건 아파트 경비원에 종사하는 근로자가 4명에서 3명으로 줄어든 사실은 인정되나, 그러한 사실만으로 원고의 업무가 감시적 근로에서 감시적 근로가 아닌 형태로 변경되었다고 보기는 어렵다.

원고가 제출한 경비원 근무시간표에는 경비업무 외에도 단지 내 청소(2017년), 단지, 음식물통, 관리실, 경비실, 분리수거장, 후문 청소, 예초, 화단 잡초제거, 전지뒷 정리, 수도검침(2018년)이 기재되어 있고, 이 사건 근로계약서에는 그 외에도 분리수거, 택배관리 업무 등이 명시되어 있는 사실이 인정되기는 한다. 그러나 제1심증인 D는 2016. 10. 20.부터 2017. 10. 20.까지 이 사건 아파트 경비원으로 근무하는 동안 분리수거업무 등의 내용과 정도에 관하여 다음과 같이 이를 주로 수행하였다거나 겸직하였다고 보기는 어려운 정도라는 취지로 진술하였다. 즉, ① 분리수거업무의 경우 입주민들이 쇠붙이나 병의 분리수거를 할 수 있도록 마대 자루에 걸어두고, 마대자루가 다 차면 묶어서 옆으로 치우고, 다른 마대자루로 교체하며, 다 찬 마대자루를 집하장으로 옮기는 작업을 하루에 한 두 번 정도하였고, 1주일 한 두 번 정도 구청에서 집하장의 재활용 쓰레기를 수거해간 이후에는 그 주변을 청소하는 작업을 하였다. ② 택배수불업무의 경우에는 기본적으로 관리사무소에서 택배를 수령․관리하였으며, 관리사무소 직원들의 퇴근 시간 오후 6시경 이후에는 관리소장의 요청으로 위 관리사무소에서 받아 놓은 택배를 입주민이 찾으러 온 경우 전달하는 업무를 하였으며, 이는 하루에 한 번 내지 세 번 정도였다. ③ 음식물쓰레기통 세척 업무의 경우 하루에 3개 또는 4개 정도를 씻었는데 이를 다 씻는데에는 10분 정도면 충분했다. ④ 단지 청소업무는 주차장이나 화단 부근에 버려져 있는 휴지를 줍는 정도로 많은 시간이 소요되는 것은 아니다. ⑤ 제초작업 및 전지작업의 경우에는 관리사무소 소장이 하였고, 수도검침은 경비원들이 한 달에 1번 정도 하였다. ⑥ 그 외에 경비업무와 같이 반복적으로 하는 다른 업무는 없었고, 분리수거업무 등의 정도는 경비 업무와 비교할 때 그 비중이 매우 작았다.

이 사건 아파트 소속 경비원 등으로 근무하였던 사람들도 위 D의 진술에 부합하는 사실확인서를 제출하였다. 즉 E은 2013. 4. 18.부터 2020. 1. 1.까지 이 사건 아파트의 경비반장으로 근무한 사람인데, “경비업무 외에 분리수거, 택배수불, 화단 관리 등 다른 업무들은 한 번씩 점검하는 정도이거나 육체적으로 무리가 갈 정도의 업무 지시는 없었으며 조경도 관리사무소 소장이 하였으며, 택배업무는 입주민이 택배를 찾으러 오면 서명을 받고 문을 열어주어 찾아갈 수 있도록 하는 정도였다”는 것이다. 또한 F는 2017. 4. 13.부터 2018. 4. 13.까지 이 사건 아파트 경비원으로 근무한 사람인데 “화단관리, 택배, 주차단속의 업무는 그 강도가 높지 않았다는 취지이고, 격일제에서 3교대로 바뀐 이후에 청소원이 있어 분리수거 및 외곽 청소를 담당하였다”는 것이다. G은 2018. 2. 1.부터 2020. 1. 1.까지 이 사건 아파트 청소원으로 근무하였는데, “G이 분리수거, 외곽청소를 마치고 퇴근하면 당시 같이 근무하던 경비원들은 다음 날 출근 시에 위 청소 상태를 점검하거나 G의 청소를 도와주는 정도였으며, 경비원들에게 위 업무가 시간적․육체적으로 강제되는 것은 아니였으며, 택배관리 및 조경 등은 관리사무소 소장이 주로 하였다”는 것이다.

위와 같은 경위에 비추어 보면 원고가 이 사건 아파트의 경비업무를 담당하는 과정에서 부수적, 불규칙적으로 분리수거업무 등을 수행하는 것은 이 사건 적용제외 승인처분에 반영되어 있다고 봄이 타당하다. 만약 원고의 주장을 받아들여 이 사건 적용제외 승인이 무효라고 보기 위해서는 원고가 분리수거업무 등을 단시간 수행하는 정도를 넘어 이를 반복하여 수행하거나 겸직하였다고 볼 정도에 이르러야 하는데, 원고의 수사기관, 노동청에서의 진술 등 원고 본인의 진술 외에는 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없다.

원고는 피고 대표자를 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반 혐의로 고소하였으나, 이 사건 근로계약의 내용, 원고의 실제 근로형태 등에 대한 수사가 진행된 결과 이 사건 적용제외 승인이 무효라고 보기 어렵다는 등의 이유로 위 무효를 전제로 연장․야간근로수당, 주휴수당 등이 지급되지 않았음을 근거로 하는 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반 혐의에 관하여 ‘혐의없음(증거불충분)’ 처분이 내려졌다.

근로기준법상 야간근로수당의 가산율 적용 여부

이 사건 적용제외 승인처분 당시 야간근로에 대하여 수당을 지급하도록 하는 조건이 부가되어 있었던 사실은 앞에서 살펴본 바와 같으므로, 이 부분에 관하여 근로기준법상 야간근로수당의 가산율이 적용되는지 문제된다.

감시․단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제수당으로 정하여 이를 근로시간수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2881 판결 등 참조)

위 법리에 비추어 이 사건에 되돌아본다. 앞에서 든 증거들 및 변론전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정 즉, ① 이 사건 근로계약은 원고의 직종을 경비원, 근로형태를 격일제 또는 주간․야간․비번 3교대로 규정하고 있는데, 이러한 형태의 경비업무는 야간근로 등이 당연히 예상되는 반면, 업무수행 및 대기시간의 반복으로 인하여 실제로 근무한 시간을 확정하기 쉽지 않은 특성이 있는 점, ② 피고는 이 사건 아파트 소속 경비원들이 감시적 근로종사자임을 이유로 이 사건 적용제외 승인을 받았고, 이는 앞에서 살펴본 바와 같이 유효한 점, ③ 이 사건 근로계약은 급여를 정액으로 고정하고 있을 뿐 아니라, 위 금액에 기본급 외에 야간수당을 포함하는 것으로 정하고 있는 점, ④ 원고는 이 사건 아파트 경비원으로 근로하는 과정에서 피고에게 실근로시간을 고지하는 등의 절차를 거친 바 없고, 연장․야간 및 휴일근로 여부에 상관없이 월정액의 급여를 지급받아 온 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근로계약은 포괄임금제에 의한 임금지급계약으로서 그 체결에 합리적인 이유가 존재하고 근로자인 원고에게 특별히 불이익이 없는 것으로 여겨지므로, 원고는 이 사건 근로계약에서 정한 임금 외에는 별도로 야간근로수당을 청구할 수 없다.

소결론

결국 원고의 경우 연장․야간 및 휴일 근로시간에 대한 가산율을 적용하거나 주휴시간을 포함하여 임금을 산정할 수 없고, 원고의 실근로시간이 이 사건 근로계약에서 정한 소정근로시간을 초과한다고 볼 만한 증거도 없으므로, 이 사건에서는 위 소정근로시간을 기준으로 최저임금 미달 여부를 계산하여야 한다.

원고가 2017. 9. 13.부터 2017. 12. 31.까지 월 소정근로시간 220.6(= 14.5시간 × 365 / 12 / 2, 소수점 둘째자리 올림)에 대하여 1,526,920원, 2018. 1. 1.부터 같은 해 9. 12.까지 월 소정근로시간 202.8시간(20시간 × 365 / 12 / 3, 소수점 둘째자리 올림)에 대하여 1,724,370원을 각 지급받은 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같고, 2017년 적용 최저임금 고시는 최저임금액을 시간당 6,470원, 2018년 적용 최저임금 고시는 최저임금액을 시간당 7,530원으로 각 정하고 있으므로, 이에 따라 비교대상임금을 산정할 경우 아래 표에서 보는 바와 같이 해당 연도의 시간당 법정 최저임금을 상회함을 알 수 있다.

이를 종합하면 원고가 피고로부터 최저임금액에 미달하는 임금을 지급받았다거나 이 사건 근로계약에서 정한 임금 외에 주휴수당, 연장․야간근로수당 등을 추가로 지급받아야 한다고 보기 어려우므로, 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.