대구지방법원 2025. 4. 2. 선고 2024나302239 판결

은 시행세칙으로 한다.

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제2, 3, 4, 5호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 이 사건 근로계약서, 취업규칙에서 소정근로시간 1주 40시간, 1일 8시간의 근무를 원고들에게 약정하고도 이 사건 기간 동안 피고의 귀책사유로 원고들에게 근무스케쥴표에 따른 근로를 제공하지 아니하여 원고가 휴업을 하게 되었다. 따라서 피고는 원고들에게 아래 표와 같이 근로기준법 제46조 제1항, 제2조, 동법 시행령 6조에 따라 계산한 휴업수당 3,717,504원을 각 지급하여야 한다(이 사건 근로계약 직후 휴업을 하였으므로 평균임금을 산정할 수 없어 근로기준법 시행령 6조에 따라 계산한 통상임금을 기준으로 휴업수당을 산정한다).

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다229120 판결 등 참조).

앞서 본 증거 및 갑 제4호증(가지번호 있는 것 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 이 사건 관련 형사사건에서 ‘원고들이 피고의 근로자임을 인정하되, 다만 원고들의 소정근로시간이 특정되지 않았고, 피고의 대표자가 근로자인 원고들에게 휴업수당을 지급하지 않은 데 상당한 이유가 있음’을 근거로 근로기준법위반 여부에 관하여 피고의 대표자 G에게 무죄 판결이 선고되어 확정되었던 점, ② 위 G도 이 사건 관련 형사사건 피의자조사과정에서 원고들을 피고 소속 센터에서 근무하고 있는 근로자라고 인정하였던 점, ③ 이 사건 근로계약서에는 담당업무를 ‘노인장기요양보험법 및 노인복지법상 요양업무 기타 피고가 지시하는 모든 업무’로 기재되어 있는바 피고가 원고들의 업무 내용을 정한 것으로 보이는 점, ④ 피고의 채용공고에 의하면 원고들 을 시간제 근로자로 볼 수 있는 점, ⑤ 이 사건 근로계약서에는 ‘근로시간은 1주 40시간, 1일 8시간 내에서 매월 제공되는 근무스케쥴표에 따른다’고 기재되어 있고, 피고의 사업장은 서비스이용자가 특정일에 서비스이용을 신청하면 그날 원고들이 배정되어 서비스가 제공되는 방식으로 운영되었던 것으로 보이는바 피고가 서비스이용자들의 신청에 따라 일일 근무시간과 근무장소를 지정하고 원고들이 이에 구속을 받은 것으로 보이는 점, ⑥ 이 사건 근로계약서에는 ‘시간급은 8,590원으로 하고 교통비를 별도(650원) 지급한다. 시간급과 교통비는 급여제공기록지에서 확인된 근로시간을 기준으로 지급한다’고 기재되어 있는바 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려할 때 원고들은 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하기로 한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 피고의 주장은 이유 없다.

살피건대 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면 원고들과 피고 사이에 소정근로시간이 구체적으로 확정되어 있었다고 보기 어렵고 소정근로시간이 구체적으로 정하여지지 아니한 근로자에 대하여 사용자가 휴업수당을 산정하여 지급할 의무가 있다고 보기는 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 나머지 점에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 모두 기각한다.

판사 박만호(재판장) 이영숙 이재덕

각주1) 제3조(근로시간 및 휴게) ① 근로시간은 1주 40시간, 1일 8시간 내에서 매월 제공되는 근무스케쥴표에 따른다.

각주2) 제14조(근무시간) ② 1일의 근무시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없고 1주간의 근무시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다.

각주3) 제13조(근무시간) ③ 1주간의 근무시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다.