대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도4355 판결

상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 근로자 B의 임금을 지급하지 않았다는 범죄사실 및 근로자 C 등 7명에 대한 임금 및 퇴직금을 지급하지 않았다는 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

그런데, 이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이고(대법원 2002. 3. 15. 선고 2002도158 판결 참조), 2005. 3. 31. 법률 제7465호로 개정되어 2005. 7. 1.부터 시행된 근로기준법 제112조 제2항에 의하면, 종전에는 피해자의 의사에 상관없이 처벌할 수 있었던 근로기준법 제112조 제1항, 제36조 위반죄를 반의사불벌죄로 변경하였고 부칙에는 그 적용과 관련한 경과규정이 없으며, 한편 형사소송법 제232조 제3항, 제1항의 규정에 의하면, 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시는 제1심판결 선고시까지 할 수 있다고 할 것인데, 기록에 의하면, 이 사건 퇴직 근로자 B은 제1심 선고 전에 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였음이 명백하므로(공판기록 52쪽 참조), 개정법률에 의하면 위 근로기준법위반의 공소사실에 대하여는 종전과 달리 형사소송법 제327조 제6호에 따라 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 함으로 개정법률이 피고인에게 더 유리하게 되어 피고인에 대하여는 개정법률이 적용되고, 이러한 경우에는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 준하는 사유가 있다고 보아야 할 것이다.

그러므로 원심판결 중 B에 관한 피고인의 근로기준법위반죄 부분은 파기를 면치 못할 것인바, 원심은 피고인에 대한 이 사건 범죄 사실 전부를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 강신욱(주심) 윤재식 고현철