대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3166 판결

이 사건 제1심법원은, 피고인의 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반의 공소사실 기재 행위는 근로기준법 제109조 제1항, 제36조에 해당하는 죄인데, 같은 법 제109조 제2항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는바, 피해자인 이 사건 근로자들이 수사기관에서, 미지급 임금을 지급받으면 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 하였고, 피고인이 이 사건 공소제기 후에 이 사건 근로자들에게 미지급 임금 전액을 모두 지급함으로써 그 조건이 성취되어 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사표시의 효력이 발생하였다는 이유로, 형사소송법 제327조 제6호를 적용하여 이 부분 공소를 기각하였다.

위 제1심판결에 대하여 검사가 항소를 제기하자, 원심은, 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 조건부 처벌불원의 의사표시를 인정하게 되면 조건의 성취 여부에 따라 법원의 심리와 재판이 크게 영향을 받아 형사소송절차가 불안정해지는 결과가 발생하므로 조건부 처벌불원의 의사표시는 허용되지 않고, 이 사건 근로자들이 수사기관에서 '돈 받으면 처벌을 원치 않는다'고 한 진술의 의미는 임금을 지급받는 것을 조건으로 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 것으로서 임금을 지급받는 것을 처벌불원의 성립요건으로 하고 있으므로, 이 사건 근로자들의 처벌불원의 의사표시는 확정적인 처벌불원의 의사를 표시한 것이라고 볼 수 없고, 따라서 제1심판결에는 반의사불벌죄의 피해자의 처벌불원의 의사표시에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 하여, 제1심판결을 파기하고 위 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 해고예고수당 미지급으로 인한 근로기준법위반의 공소사실과 함께 변론을 거쳐 피고인에게 벌금 100만 원의 유죄판결을 선고하였다.

반의사불벌죄에서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는바(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 등 참조), 원심이, 이 사건 근로자들이 수사기관에서 '돈 받으면 처벌을 원치 않는다'고 한 것만 가지고 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사가 명백하게 표시되었다고 볼 수 없다고 하여 제1심의 공소기각 판결이 잘못이라고 판단한 조치는 정당하다.

그런데 형사소송법 제366조는 "공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다"고 규정하고 있으므로, 원심으로서는 위와 같이 제1심의 공소기각 판결이 법률에 위반된다고 판단한 이상 본안에 들어가 심리할 것이 아니라 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하여야 하는바(대법원 1998. 5. 8. 선고 98도631 판결 참조), 원심이 제1심의 공소기각 판결이 잘못이라고 하여 파기하면서도 사건을 제1심법원에 환송하지 아니하고 본안에 들어가 심리한 후 피고인에게 유죄의 판결을 선고한 것은 형사소송법 제366조를 위반한 것이다.

그러므로 원심판결 중 피고인의 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점을 파기할 것인바, 원심은 이 부분이 해고예고수당 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 결국 피고인에 대한 원심판결을 전부 파기하고, 나아가 이 사건을 대법원이 자판하기로 하여 제1심판결을 모두 파기하고, 사건을 제1심법원에 환송한다. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신