대법원 2018. 8. 1. 선고 2014다48057 판결

근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

원심은, 이 사건 직장폐쇄 직전 3개월간 원고들의 평균임금과 직장폐쇄종료일부터 원고들에 대한 각 징계해고일까지 산정한 평균임금 사이에 원심판결 별지 [표3-2] '평균임금 비교'의 '감소비율'란 기재 각 해당 비율의 차이가 존재하나, 그와 같은 비율의 차이가 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하는 것이 부적당하다고 볼 정도로 현저하다고 인정하기 부족하다고 보아, 원고들의 평균임금을 이 사건 직장폐쇄 이전인 2011. 4.부터 소급하여 1년간 또는 고용노동부 장관이 고시한 평균임금산정특례에 따라 이 사건 직장폐쇄일부터 소급한 3개월간의 평균임금으로 산정하여야 한다는 원고들의 주장을 받아들이지 않았다.

원심판결

이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 평균임금 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하므로, 퇴직하는 해의 전해에 개근하거나 일정 비율 이상 출근함으로써 근로기준법에 따라 연차유급휴가를 받을 수 있었는데도 이를 사용하지 않아 그 기간에 대한 연차휴가수당지급청구권이 발생하였다고 하더라도 그 연차휴가수당은 퇴직하는 해의 전해 1년간의 근로에 대한 대가일 뿐 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가가 아니다. 따라서 연차휴가권의 기초가 된 개근 또는 일정 비율 이상 근로한 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우에만 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가근로수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입될 수 있고(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다4649 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다32631 판결 등 참조), 이는 근로자가 부당해고기간 동안 정상적으로 근로를 제공하였다면 사용자로부터 지급받을 수 있었던 임금 상당액을 산정하기 위하여 필요한 평균임금을 정하는 경우에도 마찬가지이다. 한편 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되나(대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결 등 참조), 그 지급사유의 발생이 불확정이거나 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없고(대법원 2002. 6. 11. 선고 2001다16722 판결 등 참조), 그 금품이 퇴직금 또는 부당해고로 인한 임금 상당액 산정의 기초가 되는 평균임금에 산입될 수 있는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 '퇴직 당시' 또는 '부당해고 당시'를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다54322, 54339 판결 등 참조).

원심은, 원고들이 각 징계해고 기간 동안 계속 근로하였을 경우 실제 지급받을 수 있었던 임금의 지급을 구하는 것이 아니라 단체협약 제35조 제1항에서 정한 평균임금의 150%에 해당하는 금원의 지급을 구하고 있으므로, 2012년 연차휴가수당을 평균임금 산정을 위한 임금에 포함시키려면 원고들이 주장하는 위 연차휴가수당 역시 원고들에 대한 위 평균임금 산정 기간 내에 제공된 근로의 대가로서 그 산정기간 내에 실제 지급되었거나 지급되어야 하는 것으로 확정된 경우에 한하여 평균임금 산정을 위한 임금에 포함될 수 있는데, 2012년 연차휴가수당은 원고들에 대한 평균임금을 산정하여야 하는 사유가 발생한 일정 시점에서 보아 그 산정기간 내에 실제 지급되었거나 지급되어야 하는 것으로 확정된 금원이 아니라고 보아, 2012년도 연차휴가수당이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되어야 한다는 원고들의 이 부분 청구를 받아들이지 않았다.

원심판결

이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 연차휴가수당에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

원고들이 상고이유에서 들고 있는 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

노동조합 전임자는 사용자와의 사이에 기본적 노사관계는 유지되고 기업의 근로자로서의 신분도 그대로 가지는 것이지만, 노동조합 전임자의 근로제공의무가 면제되고 원칙적으로 사용자의 임금지급의무도 면제된다는 점에서 휴직 상태에 있는 근로자와 유사하고, 따라서 사용자가 단체협약 등에 따라 노동조합 전임자에게 일정한 금원을 지급한다고 하더라도 이를 근로의 대가인 임금이라고는 할 수 없다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다54727 판결 참조).

원심은, 원고 R, S, F, C의 경우 평균임금 산정기간 중 일부 기간 동안은 노동조합의 전임자의 지위에 있었고 그 나머지 기간 동안은 실제 근로를 제공하고 그 대가로서 임금을 지급받는 일반 근로자의 지위에 있었다는 사실을 인정한 후, 이와 같이 평균임금 산정기간 중 일부에 걸쳐서만 노동조합 전임자의 지위에 있었기에 평균임금 산정기간 중 실제 근로를 제공하고 그 대가로 지급받은 자신의 임금이 별도로 존재하는 경우에는, 근로의 대가로 지급받은 임금이 통상적인 생활임금으로 볼 수 없을 정도로 특수하거나 불합리하다고 볼 만한 사정이 없는 이상, 근로기준법의 취지에 따라 이들에 대하여는 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하고 있는 그 임금을 기준으로 평균임금을 산정함이 타당하다 보아 원고 R, S, F, C의 평균임금은 원심판결 별지 [표2] '징계해고 직전 평균임금'의 '평균임금'란 기재 각 해당 금원이라고 판단하였다.

원심판결

이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 노동조합 전임자의 평균임금 산정에 관한 법리오해, 이유모순 등의 잘못이 없다.

한편 원고 C은 자신이 2011. 8. 22. 부터 근로를 제공한 것이 아니라 당시 구속되어 있었던 관계로 2011. 9. 16. 부터 근로를 제공하였으므로 근로를 제공한 일수가 2011. 9. 16. 부터 2011. 10. 12. 까지 27일임에도 원심이 52일이라고 잘못 인정하였다고 주장하나, 구속되거나 대기발령을 받은 기간은 근로기준법 시행령 제2조 제1항에서 정한 어느 기간에도 해당하지 않아 그 기간의 일수를 평균임금 산정의 기초가 되는 기간에서 제외할 수 없으므로(대법원 1994. 4. 12. 선고 92다20309 판결, 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다12699 판결 등 참조), 원고 C의 이 부분 주장은 이유 없다.

원심은, 피고 회사가 원고들에게 평균임금의 150%를 지급할 의무는 원고들에 대한 징계해고가 부당하다는 충남지방노동위원회의 판정으로써 발생하였다고 보아, 지연손해금은 그와 같은 판정이 있었던 2012. 2. 20. 또는 2012. 5. 15.부터 비로소 발생한다고 판단하였다.

원심판결

이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 지연손해금 발생에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 박정화(주심) 이기택