대법원 1973. 9. 25. 선고 73다468 판결

근로기준법 제28조에 정한 퇴직금 지급 규정은 임금을 목적으로 하여 근로를 제공하는 근로자를 대상으로 하는 규정이라 할 것인바, 기록을 검토하면 원고는 피고 회사에 주식이 없는 대표 이사로서 재직하였고 사업주가 아니었으나 원고의 대표 이사직이 명목상의 것이고, 실제로는 임금을 목적으로 근로를 제공한 자라거나 원고가 대표 이사의 업무 집행 외에 노무를 담당하고, 그 대가로서 임금을 받아온 근로자였다고 볼 자료가 없고, 도리어 원고는 피고 회사의 대표 이사로서 사업경영담당자 또는 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 근로기준법 제15조 소정의 사용자에 해당함을 알 수 있으므로 원고는 동법 제28조 소정의 퇴직금 규정의 적용을 받을 수 없다

원고 소송 대리인의 상고 이유에 대한 판단,

상고 이유의 요지는,

제1점, 갑2호증의 2 내지 4, 동 호증의 5 내지 7, 갑3호증의 1 내지 8조(일반관리비대장 내용)의 각 기재에 의하면 원고가 피고 회사의 대표 이사직에서 해임 당할 당시 월 보수 로서 금 95,000원을 받고 있었음이 인정 됨에도 원심은 그 중 금 65,000원이 보수금으로 지급되고 금 30,000원은 거마비로 지급된 것으로서 보수의 일부라고 볼 수 없다고 판단하였음은 결국 증거 판단을 잘못한 위법이 있고,

제2점, 원고는 피고 회사의 대표 이사로 고용되어 월급을 받은 근로자로서 근로 기준법 제28조에 의거 퇴직금을 수령할 지위에 있음에도 원심이 원고는 피고 회사의 대표 이사직에 있어 동법 소정의 퇴직금 규정을 적용받을 수 없다고 하였음은 동법의 법리를 오해한 위법을 범하였고,

제3점, 손해 배상액 산정에 있어 갑종근로소득세를 피고가 공제하여 원고에게 지급 할 것이 아닌데도 불구하고 원고의 월 보수액에서 이를 공제하여 계산한 원심의 조치는 손해액 산정을 그르친 잘못이 있고,

제4점, 원고가 피고 회사에서 퇴직 후 피고 회사 창립에 대한 공로 금으로 소외 조태호로부터 받은 금 300,000원을 원고의 손해 배상 인 용액 중에서 공제하였음은 이유 불비로 인한 사실 오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이므로 살피 건대, 원 심은 그 거시 증거에 의하여 원고가 피고 회사의 대표 이사로 재직 시에 지급한 월 보수액은 금 65,000원이고, 거마비로 매월 지급된 금 30,000원은 피고 회사의 대표 이사에 대한 대외 활동비로 지급된 사실을 인정하고 있으므로 대표 이사에게 매월 일정액의 거마비가 지급되었다하더라도 동 금액이 대표 이사의 대외 활동비로 지급된 이상 이를 월 보수의 일부라고 단정할 수는 없다 할 것이며,

근로기준법 제28조에 정한 퇴직금 지급 규정은 임금을 목적으로 하여 근로를 제공하는 근로자를 대상으로 하는 규정이라 할 것인바, 기록을 검토하면 원고는 피고 회사에 주식이 없는 대표 이사로서 재직하였고 사업주가 아니었으나 원고의 대표 이사직이 명목상의 것이고, 실제로는 임금을 목적으로 근로를 제공한 자라거나 원고가 대표 이사의 업무 집행 외에 노무를 담당하고, 그 대가로서 임금을 받아온 근로자였다고 볼 자료가 없고, 도리어 원고는 피고 회사의 대표 이사로서 사업경영담당자 또는 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 근로기준법 제15조 소정의 사용자에 해당함을 알 수 있으므로 원고는 동법 제28조 소정의 퇴직금 규정의 적용을 받을 수 없다.

또 본건 손해액 산정에 있어 그 실질적 이익 중에는 원천 징수 될 세액은 포함되지 아니한다고 할 것이니(대법원 69.2.25 선고 68다2243 판결 및 69.4.15 선고 69다53 판결참조) 이건 원고의 손해 배상액 산정에 있어 월보 수액에서 소득 세액을 공제하고 계산하였음이 위법이라 할 수 없다.

다음으로 원심이 들고있는 증거를 기록과 대조하여 보면 원고가 피고 회사의 대표 이사직에서 해임된 후인 1969년 3월 19일 당시 피고 회사 실권자인 소외 조태호의 권유에 의하여 피고 회사의 계산으로 원고에 대한 퇴직금으로 금 300,000원을 원고에게 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 이점에 대한 원심 설시에 다소 미흡한 점이 있기는 하나, 원고의 손해액 인용 액에서 이를 공제한 조처에 잘못이 있다 할 수 없다. 그러므로 원심 판단은 정당하고 그밖에 기록을 검토 하여도 논지가 지적하는 바와 같은 증거 판단을 잘못 하였거나 법리 오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관 전원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행 (재판장) 이영섭 김영세 한환진