대법원 1991. 7. 12. 선고 90다5832 판결

원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 제1심은 원고들의 시간급통상임금을 계산함에 있어 주근로시간(유급휴일 해당시간 제외)을 피고병원의 복무규정 제12조 소정의 주 44시간으로 보고, 여기에 주유급휴일 해당 시간수를 더하여 1일 근로시간수를 계산한 다음 이를 기초로 월의 소정근로시간을 225.9시간이라고 산정하였는 바, 원심의 이러한 조치는 정당하고 시간급 통상임금산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 소론이 지적하는 당원 1978.10.10 선고, 78다 1372 판결은 당사자간의 합의로 1개월 기준으로 20일을 근무하고 10일은 유급휴가로 하였으며, 1일 근무시간은 12시간이었기 때문에 월의 소정근로시간수가 240시간(12시간×20일)인 경우로서 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않다. 논지는 이유 없다.

그리고 피고의 보수규정 제28조에 의하면, 근무한 휴가일 1일에 대하여 월 고정급여의 23분의 1.5를 연ㆍ월차휴가수당으로 인정하고 있는 바, 위 보수규정이 근로기준법에 위반되어 무효라고는 보이지 아니한다. 논지는 이유 없다.

그러나 위 원고들의 숙ㆍ일직근무의 내용이 통상의 근로에 해당한다고 인정하기 위하여서는 숙ㆍ일직시의 근무가 통상의 근무시간의 구속으로부터 완전히 벗어난 것인가 또는 통상의 근무의 태양이 그대로 계속되는 것인가의 여부, 숙ㆍ일직근무 중 본래의 업무에 종사하게 되는 빈도 내지 시간의 장단, 숙직근무시 충분한 수면시간이 보장되는지의 여부 등을 충분히 심리하여 위 원고들의 숙ㆍ일직근무의 태양이 그 내용과 질에 있어서 통상근무의 태양과 마찬가지라고 인정될 때에 한하여 숙ㆍ일직근무를 통상의 근로로 보아 이에 대하여 통상임금 및 근로기준법 제46조 소정의 가산임금을 지급하도록 하여야 하고(이 경우에도 정시의 수면시간이 부여된다면 이러한 수면시간은 근로시간에서 제외하여야 할 것이다) 숙ㆍ일직근무가 전체적으로 보아 근로의 밀도가 낮은 대기성의 단속적 업무에 해당할 경우에는 위 원고들의 숙ㆍ일직근무 중 실제로 본래의 업무에 종사한 시간에 한하여 위 법 소정의 가산임금을 지급하도록 하여야 할 것이다(당원 1990.12.26 선고, 90다카 13465 판결 참조).

기록에 의하면, 위 원고들의 숙ㆍ일직근무의 태양에 관한 증거로는 제1심의 증인 유×희, 김×선, 김×숙(제1심의 김○숙은 오기이다)의 증언이 있는데, 그 내용은 대체로 위 원고들은 숙ㆍ일직근무시 경비, 감시 등의 감시적, 단속적 업무에 종사한 것이 아니라 각 그 본래의 업무를 수행하였다는 것뿐이어서 숙ㆍ일직근무의 양과 질이나 태양에 관한 구체적인 내용이 없을 뿐만 아니라 위 증인들의 증언 자체에 의하더라도 그 업무의 양은 통상의 경우 2분의 1 또는 3분의 1에 불과하다는 것이다.

그럼에도 불구하고 제1심이 추상적인 위 증인들의 증언만으로 위 원고들의 숙ㆍ일직근무시간 전부를 통상의 근로로 인정한 것은 증거 없이 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 논지는 이유 있다.

결국 상고논지는 사실심에서 주장하지 아니한 새로운 사실에 대한 것이므로 채택할 수 없는 것이다.

이상의 이유로 원심판결의 피고 패소부분 중 원고 홍×철, 김×호, 윤×식, 전×예, 김×근, 고×형, 이×숙에 대한 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 부분, 위 원고들 및 원고 김×기를 제외한 나머지 원고들에 대한 휴일근로수당 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.