사건정보
근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 않은 경우 근로기준법을 적용할 수 없다(1992.07.24, 대법 91다44100)
[요 지]
근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존소하지 아니하는 경우에는 근로기준법 제38조를 적용할 수 없다.
원고가 주장하는 채권이 근로관계의 존속을 전제로 한 임금채권이 아니고, 사용자의 채무불이행으로 인한 손해배상채권이라면 손해액 범위를 산정함에 있어서는 손해배상의 일반이론에 따라 손해의 원인이 된 사실과 상당원인관계에 있는 이득을 모두 공제하여야 할 것이므로, 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 한도에서 이를 이득공제의 대상으로 삼을 수 없는 것이 아니라고 한 사례.
* 사 건 / 1992.07.24 선고, 대법 91다44100 판결 임금등
* 원심판결 / 부산고등 1991.10.25 선고 90나6163 판결
[주 문]
원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
[이 유]
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여
원심은 채택증거에 의하여 대강 다음과 같은 사실관계를 인정하였다. 곧 피고 회의소의 자료실장으로 근무하던 원고가 그 지병인 신증후군이 악화되어 그 치료 때문에 출근도 하지 못하는 등 직무수행에 지장이 있는데다가 병세가 쉽게 호전될 기미도 보이지 아니하자 1986.7.1. 원고에 대하여 3개월간의 휴직을 명하였는데, 휴직기간이 끝나는 날까지도 완치되지 못하고 인사규정상 휴직기간이 3개월을 초과하지 못하게 되어 있는 사정도 있어 같은 해 10.1. 원고를 피고 회의소 인사규정 제24조 제3호의 퇴직사유에 해당한다고 인정하여 원고를 직권면직처분 하였던 바, 원고가 이에 불복하여 ○○지방노동사무소에 진정서를 제출하고 위 노동사무소에서 위 면직처분의 부당여부를 조사하기에 이르자, 같은해 11.27. 원고와 피고 사이에 원고는 위 진정을 취하하고 그대신 피고는 원고를 원직에 일단 복직시켰다가 다시 그 다음날짜로 퇴직시키고 직권면직처분 이후의 임금으로서 금 98만원을 지급하기로 하여 이러한 합의사항이 모두 이행된 사실, 한편 위의 합의 당시 7개월 후 원고의 병세가 호전되어 정상근무가 가능하면 원고를 원직에 복직시키기로 하는 내용의 특약이 이루어졌고, 원고는 위 7개월이 끝나가는 1987.6.25. 현재 무리만 하지 아니하면 일상생활이나 직장생활을 충분히 감당할 수 있는 상태에 이르러 복직신청을 하였으나 피고가 이를 거부한 사실 등이다.
원심은 나아가 위 1987.6.25. 당시의 원고의 건강상태와 위 자료실장직은 그 업무내용상 큰 무리를 하지 않고도 직무수행이 가능한 직책으로 보여지는 점 등에 비추어 원고는 위 날짜이후로는 위 자료실장으로서의 정상근무가 가능하였다고 봄이 상당하다고 인정하였다.
원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다. 그리고 원고가 위합의 퇴직에 따른 퇴직금 등을 수령하여 가면서 위 특약에 의한 복직을 포기하였다고 하는 피고의 주장을 배척한 조치도 정당하다.
원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배나 복직특약의 해석에 관한법리오해 및 금반언의 원칙에 위배되는 잘못이 있다고 할 수없다. 논지는 이유 없다.
2.원심은 원고의 예비적 청구에 관하여 피고가 위 특약기간이 지난1987.6.27. 원고를 원직인 자료실장직에 복직시켜야 함에도 불구하고 그 의무에 위반하여 원고의 복직신청을 거부함으로써 원고로 하여금 위 자료실장직에 종사하지 못하게 하여 그 임금상당액을 상실하게하는 손해를 입혔다고 전제하고, 임금상당액손해의 수액에 관하여 원고는 피고 회의소의 자료실장으로 근무하여 매월 합계 688,582원의 임금을 받을 수 있었을 것이라고 인정한 다음, 원고는 1988말경부터 1991.7.20.까지 부동산중개인 사무소의 중개보조원으로 근무하여 매월 금 70만원 내지 금 80만원의 수입을 얻고 있었는바, 근로기준법 제38조는 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정되어 있고, 위에서 규정한 휴업에는 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부된 경우도 포함되는 것이어서 원고의 이른바 중간수입을 공제함에 있어서는 위 법조에 정한 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 위 중간수입을 공제하여야 할 것이라고 하여 이러한 범위 내에서 원고가 중간수입을 얻고 있었던 기간 중의 손해를 산정하였다.
그러나 이 사건과 같이 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 아니하는 경우에는 근로기준법 제38조를 적용할 수 없다. 원고가 주장하는 채권은 근로관계의 존속을 전제로 한 임금채권이 아니고, 피고의 채무불이행으로 인한 손해배상채권이므로 원고의 손해액 범위를 산정함에 있어서는 손해배상의 일반이론에 따라 손해의 원인이 된 사실과 상당인과관계에 있는 이득을 모두 공제하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 근로기준법제38조를 적용하여 위 법조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이득공제의 대상으로 삼을 수 없다고 판단하였으니 이는 근로기준법의 적용대상인 근로계약관계의 법리를 오해하였거나 손해액산정에 있어 이득공제의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이라고 할 것이다. 논지는 이유 있다.
이상의 이유로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.