대전고등법원 2015. 8. 27. 선고 2014나13394 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 8, 9, 10, 13, 14호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

주주총회결의의 부존재란 일은 외형적으로 존재하는 것 같이 보이는 주주총회결의가 그 성립과정(소집절차 또는 결의방법)에 있어서의 흠결이 중대하고도 명백하기 때문에 그 결의자체가 존재하는 것으로 볼 수 없음을 말하는 것이고, 주주총회결의의 무효란 주주총회 결의의 내용이 법령에 위반한 때 등 결의의 내용상 중대한 하자가 있는 경우를 말한다. 한편 주주총회가 적법하게 소집되어 개최된 이상 의결권 없는 자가 의결권을 행사하였으며 동인이 의결권을 행사한 주식수를 제외하면 의결정족수에 미달하여 총회결의에 하자가 있다는 주장은 주주총회 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하는 경우에 해당하여 결의취소의 사유에 해당한다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도748 판결 등 참조).

임원에 대한 퇴직금 지급 규정이 없는 원고가 이 사건 임시주주총회에서 임원들에게 퇴직금을 지급하기로 하되, 이를 원고의 운영경비로 사용하기로 한다는 내용의 이 사건 결의를 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제1, 2, 10호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 정관에는 주주총회의 결의는 특별한 규정이 없으면 발행 주식총수의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주의 출석으로 그 의결권의 과반수로 결정한다고 규정(제20조 참조)되어 있는 사실, 이 사건 임시주주총회에는 당시 임원이었던 피고들, E, H, G, D과 이미 퇴직한 임원이었던 F이 각 출석하여 의결권을 행사한 사실이 인정된다.

그러나 이처럼 이 사건 결의 내용과 특별한 이해관계가 있는 원고의 임원 및 퇴직 임원인 7명의 주주만이 참석하여 이 사건 결의가 이루어졌다고 하더라도 이는 의결권 없는 자가 의결권을 행사하였고 위 의결권 행사 주식수를 제외하면 의결정족수에 미달하여 총회결의에 하자가 있다는 주장으로서, 주주총회가 적법하게 소집되어 개회된 이상, 이는 주주총회 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하는 경우에 해당하여 결의취소의 사유에 해당할 뿐 주주총회의 부존재나 무효사유라고 볼 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

원고가 이 사건 임시주주총회에서 '○ 이사 D, E, F, G의 퇴직에 따른 퇴직금 지급요청이 있어 위 퇴직자들의 퇴직금 뿐만 아니라 앞으로 임원(피고 B, 피고 C, H) 퇴직 시에는 근로기준법상 지급 기준에 따라 퇴직금을 지급하기로 한다. ○ 위 퇴직금과 피고 B, 피고 C, H은 퇴직금 중간정산을 하여 회사의 운영사정에 따라서 가수금 처리를 하여 회사의 어려운 여건을 해결하는 공동운영경비로 사용할 것을 각 해당자는 동의한다.'라고 결의한 사실 및 원고 회사가 이 사건 결의 직후 이미 퇴직하였거나 퇴직 예정인 임원 D, E, F의 퇴직금 상당액을 위 임원들에게 지급하지 않고 당시 원고의 대표이사였던 피고 B의 계좌로 입금하여 이를 사용한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위에서 든 증거들과 갑 제11, 18, 19, 21, 23호증(가지번호 있는 것은 가지번호 각 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고들이 이 사건 퇴직금을 지급받은 이후에 퇴직한 감사 G도 원고로부터 퇴직금 명목으로 5,858,440원을 지급받아 피고 C의 계좌로 위 퇴직금을 송금하였으며, 이 사건 결의 이전에 퇴직한 이사 F도 원고로부터 추가로 퇴직금 명목으로 5,800,000원을 송금 받았다가 이를 출금하여 다시 원고에게 반환한 사실, ② 피고들과 함께 퇴직금을 지급받은 이사 H도 이 사건 소송 계속 중인 2014. 5. 19. 퇴직금 명목으로 지급받은 135,630,720원을 원고에게 반환한 사실을 인정할 수 있다.

이와 같은 이 사건 결의의 문언 내용 및 위 결의의 해당자들 중 피고들을 제외한 나머지 임원들은 모두 퇴직금을 원고 회사에 운영경비로 반환하였던 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 결의의 내용은 ① 원고 회사가 퇴직임원을 포함하여 회사 임원들에게 퇴직금을 새로이 지급하기로 하고, ② 원고 회사는 회사의 운영사정에 따라 그 퇴직금 및 중간정산 퇴직금을 '각 해당자'로부터 반환받아 가수금처리를 하여 회사 공동운영경비로 사용하기로 한다는 것이고, 그 중 '각 해당자(D, E, F, G, 피고들 및 H)가 이에 동의한다'는 부분에서 원고 회사와 위 '각 해당자'(모두 이 사건 결의 참석하여 그 결의서에 기명·날인한 사람들이다) 사이에 위와 같은 반환약정이 성립하였다고 봄이 상당하다(실제 원고 회사가 D 등으로부터 반환받은 퇴직금에 대해 가수금 처리를 하지 않았다거나, 피고들 주장과 같이 반환받은 퇴직금 일부를 주주에게 배당하였다고 하더라도, 이러한 행위가 위 결의 내용에 위반되는 것임은 별론으로 하고, 위 결의의 내용을 달리 볼 것은 아니다).

앞서 본 바와 같이 이 사건 결의의 내용은 '원고가 D, E, F, G과 임원(피고들 및 H)에게 퇴직금을 지급하되, 이를 다시 반환받아 가수금처리를 하여 회사 운영경비로 사용한다'는 것이고, 원고 주장의 사정들만으로는 이를 실제로는 퇴직금을 지급하기로 않기로 하는 내용의 결의라고 볼 수는 없으므로, 결국 이를 전제로 한 원고의 통정허위표시, 비진의표시 무효 주장은 받아들이지 아니한다(설령 이 사건 결의에 참여한 주주들의 의결권 행사 과정에서 통정허위표시, 비진의표시가 개재된 것이라고 하더라도 이는 이 사건 결의에 내재된 동기나 숨겨진 목적 등에 불과하고 이러한 사정만으로 이 사건 결의자체의 내용상에 중대한 하자가 있다고 보기도 어렵다).

부당이득의 반환청구가 금지되는 사유인 민법 제746조가 규정한 불법원인이라 함은 그 원인이 되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조).

이 사건의 경우 이 사건 결의가 원고의 주장과 같이 편법적인 회사운영자금으로서의 소위 '비자금' 확보를 위한 결의라고 하더라도 이러한 사정만으로는 이 사건 결의에 따라 지급된 이 사건 퇴직금이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 불법원인 급여에 해당한다고 보기 어려우므로 원고의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다(앞서 본 바와 같이 이 사건 결의 내용은 이 사건 퇴직금 등을 반환받아 가수금처리를 하여 회사 운영경비로 사용한다는 것이므로 이러한 회계처리도 전혀 이루어지지 않는 형태의 비자금 조성행위와는 동일시하기 어렵다).

이 사건 결의에 따른 약정에서 피고들은 퇴직금 중간정산의 '각 해당자'로서 원고에게 동의한 바에 따라 특별한 사정이 없는 한 중간정산금을 반환할 의무가 있다.

따라서 원고에게, 피고 B은 그 퇴직금 상당액 127,068,140원, 피고 C은 그 퇴직금 상당액 134,230,470원 및 각 이에 대하여 피고들의 퇴직금 수령일 이후로서 그 반환을 구하는 원고의 의사가 담긴 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2014. 3. 4.부터 피고들이 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2015. 8. 27.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 2010. 1. 20.부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 이 사건 결의에 따른 약정에 기한 피고들의 퇴직금 반환 채무는 기한의 정함이 없는 채무에 해당한다고 할 것이어서 피고들은 민법 제387조 제2항에 의하여 원고로부터 이행 청구를 받은 때로부터 지체책임을 부담하므로, 원고의 지연손해금 청구는 위 인정 범위 안에서만 이유 있다).

갑 제6호증의 1, 2, 제13증의 1 내지 5, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고 회사가 피고들 및 H의 퇴직적립금과 관련해 2004년에 퇴직신탁에 가입하고, 2009. 12. 9.자 원고 이사회에서 연봉제 시행에 따라 퇴직금을 지급하기로 결의하였으며, 피고들이 2009. 12. 31. 퇴직연금에 가입하고 H의 경우 퇴직금을 수령한 사실을 인정할 수 있으나, 이는 이 사건 결의에 따른 퇴직금 지급 절차에 불과하여, 이러한 퇴직금 지급 절차를 밟았다는 사실만으로는 이 사건 결의에 따른 퇴직금 반환을 포기하기로 하는 등의 합의가 원고와 피고들 사이에 이루어졌다고 보기 어려우므로 위 주장은 받아들이지 아니한다.

이 사건 결의에 '회사의 운영사정에 따라서' '가수금 처리를 하여' 회사의 어려운 여건을 해결하는 공동운영경비로 사용할 것을 각 해당자는 동의한다'는 문구가 기재되어 있음은 위에서 본 바와 같다. 그러나 이러한 '회사의 운영사정에 따라서, 가수금 처리를 하여'라는 문구는 '회사가 필요하다고 판단할 경우에는 이 사건 퇴직금 등을 원고 회사 공동운영경비로 반환하기로 하되, 이를 가수금 형식으로 회계 처리한다'는 내용에 불과하다고 봄이 상당하고, 위 '회사의 운영사정에 따라서'라는 문구가 '원고 회사의 운영사정이 퇴직금을 빌려야 하는 특별한 재정적 곤란 등의 사정'에 있어야만 퇴직금 반환청구를 할 수 있는 조건부의 것이라거나 '가수금 처리를 하여'라는 문구가 '퇴직금을 수령한 임원들에 대하여 빌려달라는 청구를 할 수 있을 뿐 일방적인 반환을 구할 수는 없다'는 취지로 해석하기는 어려우므로, 결국 이와 다른 전제에 선 피고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

근로기준법 제2조 제1항 제1호에서 규정하는 근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하며, 이에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단한다.

그리고 주식회사의 이사가 정관이나 주주총회의 결의에서 정한 바에 따라 일정한 보수를 받는 경우에 원칙적으로 이는 상법 제388조의 규정에 근거한 것으로서 그 보수는 근로기준법에서 정한 임금이라 할 수 없으며, 또한 회사의 규정에 의하여 이사에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 원칙적으로 그 퇴직금은 근로기준법 등에서 정한 퇴직금이 아니라 재직 중의 위임 사무 집행에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종이라 할 수 있으므로, 그 보수 및 퇴직금 지급에 관한 사정을 이유로 하여 이사의 지위를 달리 볼 것은 아니다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도6537 판결 참조).

이러한 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, 원고의 정관에는 임원들에 대한 퇴직금 지급 규정이 없었는데, 이 사건 결의에 의하여 임원들에게 퇴직금을 지급하기로 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 달리 피고들을 포함한 원고의 임원들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하였는지에 관하여 이를 입증할 증거가 없으므로, 피고들이 근로기준법상 근로자라는 전제에 선 피고들의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

갑 제10호증의 기재에 의하면, 피고들이 원고 회사의 대표이사 및 사내이사에서 퇴임한 것이 2013. 4. 12.경인 사실을 인정할 수 있고, 이에 비추어 보면, 피고들에게 퇴직금을 지급한 2010년으로부터 4년이 경과한 시점에 퇴직금의 반환을 구한다거나 10년 전에 있었던 이 사건 결의의 흠결을 내세워 퇴직금의 반환을 구한다는 사정만으로는 이 사건 소 제기를 신의성실의 원칙에 반하는 제소로서 소권의 남용에 해당한다고 볼 수도 없다.

그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이원범(재판장) 최우진 김형작

각주1) 원고가 명시적으로 주위적, 예비적 청구를 구분하여 청구하고 있지는 않지만, 이 사건 결의 부존재 또는 무효에 따른 부당이득반환을 구하는 주위적 주장과 이 사건 결의에 따른 약정금반환을 구하는 예비적 주장은 청구원인을 달리하는 것으로서 이를 주위적 청구 및 예비적 청구로 볼 것이다.