대전고등법원 2017. 12. 6. 선고 2017누10034 판결

이 법원이 이 사건에 적을 이유는 아래와 같이 추가하거나 고치는 부분을 제외하고는 제1심판결 해당 부분의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

『교육부도 특수교육지원센터의 순회교육 및 특수교육지원업무를 특수교육교원이 아닌 순회강사가 담당하는 것은 특수교육법 시행령 제11조 제2항의 규정내용에 비추어 적절하지 않다는 견해 하에 2010년부터 매년 각 교육청에 "특수교육 운영 계획"을 통하여 특수교육지원센터에 특수교육교원(특수교사 자격증을 소지한 정규교사 및 기간제교사)을 배치하도록 하는 내용의 공문을 시달하고 있다.』

『2) 이 사건 인사발령의 권리남용 해당 여부

이와 같은 관련 법령의 규정 내용에 비추어 보면, 특수교육지원센터인 이 사건 센터에서 근무하면서 일반학교의 일반학급에 배치된 특수교육대상자 등에 대한 순회교육업무를 담당하기 위해서는 "특수교육교원"이어야 한다고 해석된다(특수교육법 시행령 제11조 제2항이 "일반학교의 일반학급에 있는 특수교육대상자"에 대한 순회교육에 한정하여 특수교육교원으로 하여금 담당하게 하려는 취지가 아님은 뒤에서 보는 바와 같다).

그런데 특수교육법 제2조 제8호는 "순회교육이란 특수교육교원 및 특수교육 관련서비스 담당 인력이 각급학교나 의료기관, 가정 또는 복지시설(장애인복지시설, 아동복지시설 등을 말한다. 이하 같다) 등에 있는 특수교육대상자를 직접 방문하여 실시하는 교육을 말한다."고 규정하고 있고, 제12호는 "각급학교란 유아교육법 제2조 제2호에 따른 유치원 및 초·중등교육법 제2조에 따른 학교를 말한다."고 규정하고 있다.

이와 같은 관련 규정의 내용과 함께 이 사건에서 문제되는 순회교육은 초·중등교육법 제2조에 따른 학교에 있는 특수교육대상자를 직접 방문하여 실시하는 교육인 점, 초·중등교육법은 초·중등교육에 관하여는 특수교육법의 일반법으로 볼 수 있으므로, 특수교육법에 별도의 규정이 없는 부분은, 성질에 반하지 않는 한, 초·중등교육법의 규정이 보충적으로 적용될 수 있다고 보이는 점 등을 아울러 고려하면, 특수교육법 제2조 제4호가 정하는 교원은 초·중등교육법에 따른 교원을 뜻한다고 봄이 타당하다.

이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 인사발령은 위와 같은 위법성을 제거하고 종래의 잘못을 바로잡기 위하여 특수교육교원이 아닌 참가인의 업무범위에서 순회교육업무를 배제하는 것으로서 업무상 필요성이 충분히 인정된다. 이는 설령 참가인의 주장과 같이 순회강사와 기간제교사의 교육적 자질이나 능력에 큰 차이가 존재하지 않는다는 등의 사정이 있다손 치더라도 달리 볼 수 없다(교육공무원법 제32조에 따라 일정한 경우에 기간제교사가 특수교육대상자에 대한 순회교육업무를 담당할 수 있는지 여부는 이와 별개의 문제이다. 설령 참가인이 주장하는 바와 같이 기간제교사가 순회교육을 담당할 수 없다손 치더라도, 강사로 하여금 순회교육을 담당하게 하는 것이 특수교육법령에 어긋남은 달라지지 않으므로, 기간제교사로 하여금 순회교육을 담당하게 하는 조치가 또 다른 시정의 대상이 될 수 있음은 별개의 문제로 하고, 이 사건 인사발령의 업무상 필요성을 따짐에 있어서는 위와 같은 사정이 별다른 차이를 가져오지 않는다).

이와 같은 규정의 내용 및 체계 등에 비추어 보면, 순회교육은 특수교육의 일종으로서 특수교육교원 및 특수교육 관련서비스 담당 인력이 각급학교 등에 있는 특수교육대상자를 직접 방문하여 특수교육대상자의 교육적 요구를 충족시키기 위하여 특성에 적합한 교육과정 및 특수교육 관련서비스 제공을 통하여 이루어지는 교육을 말하고, 그 중에서 후자는 특수교육 관련서비스 담당 인력이 수행하게 된다고 해석된다.

이러한 사정에다가 일반학교의 일반학급에 배치된 특수교육대상자에 대한 교육을 담당하는 사람과 가정 또는 복지시설 등에 배치된 특수교육대상자에 대한 교육을 담당하는 사람 사이에 차등을 둘 만한 이유가 없고, 특수교육대상자의 입장에서 그와 같은 차등이 합리적인 차별이라고 보기 어려운 점, 가정 또는 복지시설 등에 배치된 특수교육대상자에 대한 순회교육도 특수교육에 해당하는 이상 특수교육을 특수교육교원으로 하여금 담당하도록 정한 관련 법령의 취지가 그 경우에도 달라지지 않는 점 등을 종합적으로 고려하면, 특수교육법 시행령 제11조 제2항이 "교육장 또는 교육감은 특수교육대상자를 일반학교의 일반학급에 배치한 경우에는 특수교육지원센터에서 근무하는 특수교육교원에게 그 학교를 방문하여 학습을 지원하도록 하여야 한다."고 정한 취지는 특수교육법 제17조 제1항에 따라 특수교육대상자를 일반학교의 일반학급에 배치하는 경우에 관한 절차 및 순회교육을 통한 지원에 관하여 정하는 취지일 뿐, 일반학교의 일반학급에 있는 특수교육대상자에 대한 순회교육에 한정하여 특수교육교원으로 하여금 담당하게 하고, 일반학교의 특수학급, 특수학교, 의료기관, 가정 및 복지시설에 있는 특수교육대상자에 대한 교육을 특수교육교원이 아닌 특수교육 관련서비스 담당 인력이나 강사로 하여금 담당하게 하려는 취지로 보기 어렵다.』

『[위와 같이 이 사건 인사발령은 종전에 강사로 하여금 순회교육을 담당하게 하는 것이 특수교육법령에 어긋나서 위법하다는 등의 반성적 고려 아래 이를 시정하기 위해서 이루어진 부득이한 조치로 보인다. 참가인이 이 사건 인사발령으로 교육업무에서 배제됨으로써 경력 관리나 자기 계발에 차질이 생기고 상실감을 느끼게 되었다고 하더라도, 이는 위와 같은 부득이한 시정 조치가 행해짐에 따라 어쩔 수 없이 초래되는 성질의 불이익이라고 보인다. 따라서 앞에서 본 생활상 불이익 등에 위와 같은 불이익 등을 더하여 보더라도, 이 사건 인사발령이 위법성을 제거하기 위한 부득이한 조치라고 볼 수 있는 이상, 그 업무상 필요성에 비하여 참가인이 입게 되는 불이익이 현저하다고 보기 어렵다(이 사건 인사발령에 따라 참가인의 급여가 줄어든 부분 중 기간제법을 비롯한 관련 법령에 어긋난 부분이 있을 경우, 참가인이 그 부분의 위법성을 주장하여 부당하게 줄어든 급여를 회복할 수 있는지 여부나 원고가 먼저 스스로 참가인을 특수교육대상자에 대한 순회교육을 담당하는 강사로 채용한 사정 등을 이유로 참가인에 대한 처우 개선이 입법상·행정상 필요한 조치인지 여부는 이 사건 인사발령의 효력 여하와는 구별되는 별개의 문제로서 이 사건 인사발령이 유효함을 전제로 따로 따져보아야 할 문제로 보인다)]』

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤승은(재판장) 신동헌 이준명

각주1) 청구취지의 2015. 2. 18.은 오기로 보인다.