대전고등법원 2024. 10. 2. 선고 2023나14016 판결

원고의 주장 1 원고는 2019. 10. 15. 피고 회사와 이 사건 공사에 관한 도급계약을 구두로 체결하되, 최종 공사대금은 공사 완료 후 정산하기로 하였으며, 원고는 그 도급계약에 따라 이 사건 공사를 완료하였다. 따라서 피고 회사 및 그 무한책임사원 피고 C는 연대하여 원고에게 미지급 공사대금 3,867,169,560원(= 8,584,400,000원 – 3,676,901,470원 – 1,040,328,970원) 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다(주위적 주장, 원고는 제1심에서는 피고 회사로부터 3,662,600,410원의 공사대금을 지급받았음을 자인하였는데, 이 법원에서는 제1심이 인정한 3,676,901,470원 및 이에 더하여 1,040,328,970원을 지급받았음을 자인하였다). 2 설령 원고와 피고 회사 사이에 도급계약이 체결되지 아니하였더라도, 원고는 위와 같이 이 사건 공사를 위하여 재산 또는 노무를 제공하였고, 이로써 피고들이 위 총 공사대금 상당의 부당이득을 얻었으므로, 미지급 공사대금 상당액인 3,867,169,560원 및 그 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(예비적 주장).

피고들의 주장 1 피고들은 공사 실적을 쌓기 위해 무상으로 종합건설업 면허를 빌려 주겠다는 원고의 제안에 따라 이를 빌려 이 사건 공사를 직접 수행하였을 뿐, 원고와 도급계약을 체결한 바 없다. 2 원고가 이 사건 공사와 관련하여 지급한 금원은 275,430,000원뿐이고, 그것도 피고들이 부당이득하였다고 할 수는 없다[피고들은, 원고가 하수급업체들에게 지급한 공사대금 275,430,000원(이 법원에서 계속해서 153,400,000원으로 주장하여 오다가 변론종결 직전인 2024. 6. 24.자 준비서면에서 275,430,000원으로 그 주장을 변경하였다)은 피고 회사가 원고에게 반환할 필요는 있다는 입장이다. 이 법원은 피고들의 이러한 입장이 위 금원을 원고에게 반환할 법적 의무를 인정하는 것인지 여부를 명확히 하도록 하였는데(이 법원 제3회 변론조서), 피고들은 그에 대하여 다소 모호한 입장을 보이다가(2024. 4. 29.자 및 2024. 6. 24.자 각 준비서면), 변론종결 이후에 위 금원은 부당이득 반환 대상에도 해당하지 아니함을 분명히 하였다(2024. 8. 20.자 참고서면)].

이 사건 공사에 관한 도급계약 체결 여부와 그 내용 갑 제4, 6 내지 15, 21, 37, 39, 41, 48, 49, 70, 73 내지 75, 78, 91, 99, 101 내지 108호증, 을 제2, 4, 19, 25, 27호증의 각 기재, 이 법원 증인 J, S의 각 일부 증언과 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고와 피고 회사는 원고가 이 사건 공사를 완성한 다음 공사대금을 추후 정산하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하였고, 그에 따라 원고가 위 공사를 완성한 사실을 인정할 수 있다(원고의 주위적 주장인 도급계약의 존재를 인정하므로, 예비적 주장인 부당이득에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니한다).

피고들이 주장하는 이 사건 공사의 외관 피고들은 원고로부터 무상으로 종합건설업 면허를 빌렸으나, 면허 대여가 불법이기 때문에, 그것이 발각되지 않도록 공사의 외관으로는 실제 도급계약이 존재하는 것처럼 완벽하게 처리하였다고 주장한다. 구체적으로는, 공사에 관한 인허가 등 각종 행정 절차의 진행, 하도급계약의 체결과 하수급업체와의 소통, 세금계산서의 발행과 수수 등 세금 처리, 공사 현장에서 사고가 발생하였을 경우 사고의 처리를 비롯한 공사 현장의 관리, 공사일지 등 각종 서류의 작성과 관리 등을 모두 원고가 담당하였고, 나아가 원고는 피고들에게 하수급업체 선정에 대한 조언도 하였다는 것이다(2024. 3. 7.자 준비서면 등). 이러한 피고들의 주장 자체로, 원고가 이 사건 공사에 관하여 수행한 업무는 실제 공사수급인이 한 업무와 별다른 차이가 없다(뒤에서 보듯이 공사대금의 집행에 있어 일반적인 도급계약과 다른 점이 일부 있으나, 그와 같이 처리할 만한 합리적인 이유가 인정된다). 결국 피고들의 주장에 따르면, 원고는 아무런 대가도 받지 아니하고 단지 공사 실적을 쌓기 위하여 피고들에게 종합건설업 면허를 빌려 준 다음, 면허 대여 사실이 적발될 위험을 없애기 위하여 원고의 전 직원이 투입되어 실제 도급계약이 존재하는 경우와 별다른 차이가 없는 용역을 제공하였다는 것인데, 그러한 피고들의 주장을 믿기 어려운 반면, 이러한 공사의 외관이 도급계약의 징표라는 원고의 주장을 믿을 수 있다.

원고가 이 사건 공사를 수행한 구체적인 내용 앞서 보았듯이, 원고가 이 사건 공사를 수행한 외관이 존재한다는 점은 피고들도 인정하고 있다. 다음에서 보는 것처럼, 원고가 이 사건 공사를 수행하였음을 뒷받침하는 구체적인 증거가 많고, 그 증거는 모두 원고가 소지하다가 법원에 제출하였다(피고들이 이 사건 공사의 수행에 관한 구체적인 증거를 소지하다가 법원에 제출한 것은 없다). 이는 원고가 도급계약에 따라 이 사건 공사를 수행하였다는 유력한 근거이다.

원고는 자신의 인력으로 직접 시공한 것이 아니라, 다수의 하수급업체를 선정하고 이들과 하도급계약을 체결한 다음, 이들을 관리하며 공사를 수행하였다[피고들은 원고가 직접 시공한 내역이 없으므로 도급계약이 존재하지 아니한다고 주장하면서 여러 차례 원고가 직접 시공한 내역의 석명을 구하였다(2023. 10. 23.자 구석명신청서 등). 그러나 이 사건 공사는 하수급업체들을 통해 수행되었고, 원고는 전체적인 관리를 하였으므로(2023. 12. 15.자 준비서면), 원고가 직접 시공한 내역의 존부가 도급계약의 존부를 인정할 근거가 되지는 아니한다. 반대로, 피고 회사는 이 사건 공사를 직영하였다고 주장하나, 피고 회사가 직접 시공한 내역도 존재하지는 아니한다]. 그러므로 하도급계약의 체결 및 하수급업체들의 관리를 누가 하였는지는 이 사건 공사를 누가 수행하였는지에 대한 핵심 징표의 하나이다. 그런데 하도급계약의 체결 및 하수급업체들에 대한 관리를 원고가 하였음은 피고들도 다투지 아니하고 있고(2024. 3. 7.자 준비서면 등), 하도급계약서를 비롯한 하수급업체들에 대한 관리 과정에서의 문서도 모두 원고에 의하여 생성되어 관리되고 있다(갑 제73호증의 2, 26, 54, 97, 149, 157, 168, 175, 177, 178, 183, 208, 제74호증의 14 등).

이 사건 공사 수행 과정에서는 도로점용허가, 소음.진동과 관련된 특정공사 사전 신고, 비산먼지 발생사업 등 신고, 건설폐기물 처리계획 신고 등 각종 행정 절차가 진행되었다. 이러한 행정 절차는 모두 원고가 그 명의로 시행하였고, 신청서의 작성과 접수 등은 원고의 직원들이 하였으며, 그 문서도 모두 원고가 관리하고 있다(갑 제73호증의 59 내지 61, 65 내지 69, 90, 93, 98, 100, 101, 104, 114, 115, 136, 187, 193, 194, 203, 204, 211 등).

원고의 실질 대표 R을 비롯한 원고의 직원들은 이 사건 공사의 전 과정에 관여하였다. 구체적인 내용은 다음과 같다.

원고의 직원 T는 2019. 11. 27. 원고 및 피고 회사의 임직원 등 여러 명을 초대한 단체 카카오톡 대화방을 개설하였다. T는 그것을 통해 공사의 진행 상황을 보고하고, 공사 현장의 각종 사진을 게시하며, 공사에 관한 의견을 취합하는 등 공사의 진행에 관하여 논의하였다(갑 제73호증의 37, 43, 46, 51, 53, 57, 58, 84, 87 내지 89, 92, 94, 96, 103, 105, 113, 116, 118, 122, 127, 129, 133 내지 135, 137 등).

R은 이 사건 공사 현장소장 J와 수시로 통화하면서 공사 진행 현황을 보고받고 업무를 지시하였다(갑 제73호증의 50, 70, 71, 78, 81 내지 83, 91, 123, 131, 132 등).

이 사건 공사 현장에서 근무하던 현장소장(I, J), 품질관리자(L, M)는 모두 원고의 직원이었고(갑 제6 내지 8호증), 원고의 다른 직원들(U, T, V, W, X, Y 등)도 위 공사와 관련된 행정 업무 등에 관여하였다(갑 제73호증의 86, 95, 99 등). 원고는 위 현장소장과 품질관리자의 급여는 공사대금에 포함하여 피고에게 청구하였지만 다른 직원들의 급여는 피고에게 청구하지 아니하였는데(을 제27호증), 이는 원고의 직원 중 이 사건 공사 현장에만 전속된 2명에 대한 급여는 직접적인 공사비로 처리한 반면, 나머지 원고 직원들의 인건비는 원고의 이윤 또는 일반관리비 등으로서 추후 정산 대상으로 고려하였기 때문으로 볼 수 있다.

원고는 이 사건 공사 과정에서 보 처짐 문제가 발생하자 그에 대한 대책 회의를 하고 관련 하수급업체들에게 그 시정을 촉구하였으며, 소음.진동 저감 대책을 수립하고, 산업재해를 처리하거나, 공사 현장 낙하물로 인한 차량 피해 문제를 처리하는 등 공사의 하자나 공사 과정의 사고 등에 대하여도 원고의 비용과 책임으로 처리하였다(갑 제9, 21호증, 제73호증의 32, 33, 64, 72, 80, 140 등).

원고는 이 사건 공사와 관련하여 공사일보, 출력일보, 각종 자금청구서, 각종 계획서, 각종 보고서, 각종 일지, 각종 교육 관련 서류, 각종 회의록, 각종 점검표, 각종 대장, 각종 요청서, 각종 도면 등 방대한 서류를 작성하여 보존하고 있다(갑 제74, 75, 78, 101 내지 108호증, 2022. 12. 1.자 감정 참고자료 등). 피고들은 이 법원 변론종결 이후에 위와 같은 서류는 피고 회사가 관리하던 것인데, 원고와 피고들의 갈등이 생긴 이후에 이를 원고가 차지하였기 때문에 원고가 소지하고 있을 뿐이라고 주장하였다(2024. 9. 25.자 참고서면). 그러나 피고들은 이 법원 변론 과정에서는 면허 대여가 불법이므로 그것이 발각되지 않도록 완벽하게 서류를 처리한다고 주장하면서, 원고의 직원들이 정상적인 도급계약인 것처럼 각종 서류를 완벽하게 꾸몄다는 이 법원 증인 U의 증언을 원용하기도 하였다(2024. 3. 7.자 준비서면 등). 이처럼 피고들이 위 각 서류의 작성 및 보존 경위에 관하여 일관되지 아니한 입장을 보이고 있어 그 주장을 믿기 어렵다.

원고와 피고 회사가 주고받은 문서의 내용 원고와 피고 회사가 작성하여 주고받은 다음과 같은 문서의 내용도 피고들의 주장보다는 원고의 주장에 부합한다.

원고와 피고 회사는 2019. 10. 15.부터 2020. 12. 23.까지 총 4회에 걸쳐 도급계약서를 작성하였다(1 내지 4차 도급계약서). 원고와 피고 회사가 여러 차례 작성한 각 도급계약서는 다른 내용은 대동소이하고 준공예정일만을 늦추는 내용이다. 만약 피고 회사가 원고로부터 종합건설업 면허만을 빌렸고 도급계약서는 형식적으로만 작성한 것이라면, 굳이 지체상금 책임만을 염두에 둔 새로운 도급계약서를 반복하여 작성할 이유가 없다.

원고는 2020. 1.경 이 사건 공사를 책임준공할 것을 확약한다는 내용의 책임준공확약서를 작성하여 피고 회사에 교부하였다(갑 제73호증의 176). 이는 이 사건 주차장의 일부를 분양받는 사람들에 대하여, 원고가 준공을 책임짐을 확약하는 내용이다. 피고들의 주장처럼 원고가 단순히 공사 실적만 쌓기 위하여 무상으로 종합건설업 면허를 대여하였다면, 면허 대여로 인한 수많은 불이익을 감수하는 것에 더하여, 기한 내 준공되지 못하는 데 대한 법적 책임까지 원고가 부담한다는 문서를 작성하여 줄 아무런 이유가 없다.

이 사건 공사 과정에서 보 처짐 및 바닥 균열 등 문제가 발생하자, 피고 회사는 2020. 7. 17. 원고에게 공문을 보내어, 보 처짐 및 바닥 균열 등에 대한 구조 안전 진단을 검토할 것을 요청하였다(갑 제99호증). 피고 회사가 원고의 면허를 빌려 위 공사를 직영하고 있었다면, 굳이 위와 같은 공문을 보낼 이유가 없다.

피고 회사는 2020. 10. 21. 원고에게 ‘공사계약기간 만료 임박에 따른 공사기간 연장 여부와 계약해지 확인 건’이라는 제목의 이메일을 발송하였다. 그 내용은, 원고와 체결한 공사계약의 공사기간 만료가 임박하여 공사기간의 연장 계약 여부를 확인하고자 하며, 연장 계약이 성사되지 아니하면 지체상금이 발생할 수 있다는 것과 함께, 당초 원고의 공사 실적을 위해 공사계약을 체결하였는데, 원고가 무리하게 총 공사금액의 3.5%에 해당하는 부금을 요구하고 있으므로 계약을 해제하고자 한다는 것이다(갑 제91호증). 그런데 위 이메일 어디에도 피고 회사가 원고로부터 종합건설업 면허를 빌려 이 사건 공사를 직영하였다는 내용은 없고, 오히려 원고의 공사 실적을 위하여 이윤 없는 도급계약을 체결하였는데 원고가 약속과 달리 이윤을 요구하고 있다는 내용 및 원고가 지체상금 등 책임을 부담할 수 있다는 내용이 있다. 이는 피고들의 주장과 달리, 피고 회사가 원고로부터 종합건설업 면허를 빌렸다는 것이 아니고, 피고 회사가 원고와 유효한 도급계약을 체결하였지만 원고에게 실비만 지급하고 이윤은 지급하지 않기로 합의하였다는 취지로 이해될 뿐이다.

원고는 2020. 11. 13.부터 피고 회사에 공문을 발송하여, 피고 회사가 일부 공정을 직접 발주하여 직영하려 하고 있는데, 이에 대하여는 원고가 아무런 법적 책임이 없으며, 원고의 현장소장 등은 이 사건 공사 현장에서 철수할 것임을 통보하였다(갑 제73호증의 117, 119, 120). 이에 대하여 피고 회사는 2020. 12. 3.경 원고로부터 종합건설업 면허를 빌렸다는 주장을 하면서, 현장소장의 철수 지시 등 공사 방해 행위를 중단하라고 통보하였다(갑 제73호증의 126). 원고는 2020. 12. 8.경 자신이 정당한 수급인이고 면허를 대여한 사실이 없으며, 만약 피고 회사가 직접 공사를 진행하고자 한다면 다른 종합건설회사를 공동으로 선정하고 관할 구청에 신고한 후 그 종합건설회사를 통해 시공하라고 답변하였다(갑 제73호증의 128). 이러한 원고와 피고 회사 사이의 공문에 의하면, 이 사건 공사 현장소장 등은 원고의 지시에 따라 움직였고 그로 인해 위 공사가 진행되지 아니하였으며, 원고는 피고 회사가 새로운 종합건설회사를 공동으로 선정한 후 그 종합건설회사를 통해 시공하는 것은 수용하겠다는 태도를 보였음을 알 수 있다. 이는 이 사건 공사 현장소장 등을 피고 회사가 선정하여 급여를 지급하면서 업무를 지시하였다는 피고들의 주장과 어긋나고, 원고가 피고 회사에게 부금을 요구하기 위하여 공사를 방해하려 하였다기보다는, 피고 회사가 갑자기 위 공사를 직영하려 하므로 원고가 그에 대하여 항의하였던 것으로 판단된다.

그 밖의 사정 그 밖에 다음과 같은 사정도 원고의 주장에 부합하는 반면, 피고들의 주장에는 부합하지 아니한다.

앞서 보았듯이 원고가 이 사건 공사를 수행하였다는 점에 대하여는 이를 뒷받침하는 객관적인 증거가 다수 존재한다. 반면, 피고 회사가 위 공사를 직영하였다는 주장을 뒷받침하는 증거는 대부분 진술(확인서, 진술서, 녹취서, 증언 등)이다. 그런데 다음과 같은 이유에서 이러한 진술만으로는 객관적 증거에 의하여 인정되는 사실을 뒤집기 어렵다.

피고들은 일부 하수급업체들로부터 이 사건 공사를 피고 회사가 직영하였다는 확인서 등을 작성받아 제출하였다(을 제2호증 등). 그러나 원고 역시 일부 하수급업체들로부터 이 사건 공사를 원고가 수행하였다는 취지의 확인서 등을 작성받아 제출하였다(갑 제10호증 등). 이처럼 원고와 피고들이 자신들에게 유리한 진술을 부탁하여 작성된 상반되는 확인서의 기재는 사실 인정을 위해 큰 의미를 부여하기 어렵다. 일부 진술자들(F, Z, AA, AB 등)은 원고와 피고들에게 정반대 취지의 확인서를 작성해 주기도 하였기 때문에 그 자체로 그 진술을 신뢰할 수 없다(갑 제10, 12, 37, 41, 48, 49호증, 을 제2호증의 1, 3, 7, 8, 피고들이 제출한 을 제2호증의 1은 대표이사 성명이 ‘AC’으로, 을 제2호증의 8은 회사명이 ‘AD’으로 대표이사 성명이 ‘AE’으로 각 잘못 기재되어 있다). 피고들이 제출한 확인서 중 일부 진술자들(AF, AG, AH 등)의 것은 객관적인 증거에 어긋남은 물론이고, 피고들의 주장과도 모순되기 때문에, 이를 믿을 수 없다[예를 들어, AI 주식회사의 대표이사 AF, 주식회사 AJ의 대표이사 AG, 주식회사 AK의 대표이사 AH은 실질적으로 피고 C와 하도급계약을 체결하고 그 지시를 받았으며 공사대금도 피고 C에게 청구하여 지급받았으나, 형식적으로만 원고와 하도급계약서를 작성하였다는 내용의 각 확인서(을 제2호증의 2, 4, 5)를 작성하였다. 그러나 AI 주식회사, 주식회사 AJ, 주식회사 AK는 모두 원고를 상대로 지급명령을 신청하였고, 확정된 지급명령에 기하여 원고로부터 공사대금(AI 주식회사는 24,200,000원, 주식회사 AJ는 15,400,000원, 주식회사 AK는 35,700,000원)을 각 지급받았으며(갑 제13, 14, 15호증), 피고들도 이 법원에 이르러서는 원고가 그 자금으로 위 각 회사에 위 각 공사대금을 지급한 사실을 인정하였으므로(2024. 6. 24.자 준비서면), 위 각 확인서는 객관적인 증거는 물론이고 피고들의 주장과도 모순된다].

피고들은 원고의 직원이었던 공사 관련자들(G, U)의 진술이나 증언을 유력한 증거로 주장하고 있다. 그러나 이들은 총론적으로는 피고들의 입장에 부합하는 진술을 하였지만, 구체적인 내용에 관하여는 객관적 증거에 어긋나거나, 자신들이 종래 진술하였던 내용과 모순되는 진술을 하기도 하였기 때문에, 다른 객관적 증거보다 이들의 진술을 믿을 만하다고 보기 어렵다.

피고들은 R, J 등과의 대화 녹취서(을 제4, 25호증)도 유력한 증거로 주장하고 있다. 그러나 다음과 같은 이유에서 위 녹취서의 내용도 다른 객관적인 증거보다 높은 증명력을 인정하기 어렵다. 1 녹취서는 상대방과의 대화를 녹음하여 증거로 제출하려는 의도를 가진 사람에 의하여 녹음된 후 만들어지는 것이기 때문에, 대화의 주제와 방향이 녹음하는 사람에 의하여 주도될 가능성이 크고, 녹음 전후의 상황을 알기 어려우며, 녹음된 전체 내용 중 일부분만 떼어 내어 녹취서가 작성되는 경우도 적지 아니하므로, 녹취서의 일부 표현만을 근거로 중요한 사실을 인정하는 데에는 신중할 필요가 있다. 2 을 제4호증의 기재에 의하면, R과 피고 C는 2020. 6. 10.경부터 같은 해 9. 14.경까지 여러 차례 통화하면서 하수급업체의 선정, 산업재해의 처리 등에 관하여 논의한 사실이 인정되고, 2020. 10. 15.경부터 같은 해 11. 28.경까지 여러 차례 통화하면서 이 사건 공사에서 원고가 받을 이윤 등에 관하여 논의한 사실이 인정된다. 비록 위 대화 과정에서 ‘부금’이라는 용어가 사용되기는 하였으나, 피고 회사도 유효한 도급계약의 존재를 전제로 ‘부금’이라는 용어를 사용하기도 한 점(갑 제91호증)이나 ‘부금’의 사전적 의미 등을 감안하면, ‘부금’이라는 용어만으로 원고가 종합건설업 면허를 대여하였음을 인정하기는 어렵다. 오히려, R은 피고 C와의 원만한 협의를 위하여 피고 C의 기분을 거스르지 않으려는 태도를 보이면서도, 위 공사에 관하여 공사 실적만 쌓기로 하고 무상으로 종합건설업 면허를 대여하였음을 인정한 바가 없고, 전체 공사대금에 대하여 일정 비율의 이윤을 지급받아야 한다는 입장을 분명히 한 바 있다. 이는 도급계약에 따른 실비 정산 이후에 적정한 이윤에 관한 논의로 볼 여지도 충분하므로, 위 대화 내용만으로 피고들의 주장을 인정하기는 어렵다. 3 을 제25호증의 기재에 의하면, J가 S와 대화하면서 이 사건 공사가 면허 대여 현장이고, 그에 관하여 원고와 피고들 사이에 다툼이 있다는 취지의 진술을 한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 위 기재를 이 법원 증인 J의 증언과 종합하여 보면, J는 원고의 직원으로서 상당 기간 이 사건 공사 현장소장으로 근무하였는데, 피고들로부터 위 공사가 면허 대여에 의하여 진행되었다는 말을 듣고 당황하여 위와 같은 대화를 하게 되었다는 것이다. 그런데 상당 기간 이 사건 공사 현장소장으로 근무했던 J가 면허 대여 사실을 모르고 있다가, 피고들로부터 그 말을 듣고 당황하거나 화가 나 위와 같은 대화를 하였다는 것은, 오히려 위 공사 현장이 면허 대여 현장이 아니라는 근거라고 볼 수 있다(J가 이 사건 공사가 면허 대여에 의하여 이루어짐을 처음부터 알고 있었다면, 그런 말을 듣고 당황하거나 화가 날 이유가 없다).

피고들은 피고 회사가 원고의 계좌 관련 정보를 관리하면서 원고의 계좌를 통해 하수급업체 등에 공사대금을 지급한 사정이 피고가 이 사건 공사를 직영하였다는 근거라고 주장한다. 이와 같은 공사대금의 지급이 도급계약에서 흔히 이루어지는 방식으로 볼 수는 없다. 그러나 원고가 주장하는 바와 같이 건축주가 수급인에게 지급한 공사대금이 하수급인에게 지급되지 아니하는 것을 방지하기 위하여 건축주와 수급인이 합의하여 위와 같은 방식으로 공사대금을 집행하되, 수급인의 이윤은 추후 정산하기로 하는 것은 건축주에게 유리한 계약 방식으로서 수급인이 동의하기만 한다면 충분히 있을 수 있는 도급계약의 내용이다. 더욱이, 이 사건에서는 피고 회사가 어떤 하수급업체 등에게 얼마의 공사대금을 지급해야 하는지를 파악한 상태에서 이를 집행한 것이 아니라, 원고가 하수급업체들에게 지급되어야 하는 공사대금과 각종 경비 등을 산정하여 피고 회사에 통보하면, 피고 회사는 그에 따라 단순 입금 업무만을 한 것이다(을 제27호증). 이러한 방식은, 피고 회사가 위 공사를 직영하면서 원고의 계좌만 사용한 것이 아니라, 원고가 수행한 공사대금의 입금 업무만을 피고 회사가 한 것이므로, 그것이 피고 회사의 공사 직영의 근거가 될 수는 없다.

원고가 아무런 대가도 받지 아니하고 일정한 공사 실적만을 쌓기 위하여 종합건설업 면허 대여에 따른 위험과 손해를 부담할 만한 합리적인 이유가 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

피고들의 주장 및 앞서 인정한 사실에 따르면, 종합건설업 면허의 대여가 이루어지더라도, 그것이 발각되지 않도록 하기 위하여, 공사에 관한 인허가 등 각종 행정절차의 진행, 하도급계약의 체결과 하수급업체와의 소통, 세금계산서의 발행과 수수 등 세금 처리, 공사 현장에서 사고가 발생하였을 경우 사고의 처리를 비롯한 공사 현장의 관리, 공사일지 등 각종 서류의 작성과 관리 등을 모두 원고가 담당하게 된다. 원고로서는 그 직원들을 이용하여 대량의 행정 업무를 처리하면서도, 이 사건 공사 현장에 파견된 2명의 급여를 제외하고는 아무런 이익도 제공받지 못하므로, 종합건설업 면허대여를 통해 상당한 시간과 비용을 낭비하게 되는 것이다.

피고들은 공사 실적을 쌓기 위하여 무상으로 종합건설업 면허를 대여할 동기가 있다고 주장한다. 그런데 피고들이 이 사건 공사의 수행에 관하여 원고와 갈등을 겪은 직후 피고 회사가 실제로 종합건설업 면허를 빌리기 위하여 주식회사 AL과 계약하면서는 33,000,000원을 지급하기로 약정하였다(을 제19호증). 피고들이 거의 다 마무리 된 공사의 직영을 위해서도 33,000,000원을 지급하기로 하였으면서, 오랜 기간 공사에 관여하며 앞서 본 것처럼 상당한 행정 업무를 처리해야 하는 원고에게는 아무런 대가를 지급하지 아니하기로 하였다는 주장도 납득하기 어렵다.

원고는 하수급업체들과 하도급계약을 체결하였으므로, 공사대금이 지급되지 않을 경우에는 원고가 공사대금을 지급할 법적 의무를 부담한다. 피고들이 신청한 이 법원 증인 S의 증언에 의하면, 피고 C는 어떻게든 돈을 주지 않으려는 사람이어서 예전에 업체들이 피해를 많이 보았다는 것이므로, 피고 회사의 공사대금 지급 회피로 인해 원고가 상당한 법적 책임을 부담할 가능성이 적지 아니하였다고 볼 수 있다. 실제로 피고는 공사대금의 일부를 지급하지 아니하였고, 하수급업체들이 원고를 상대로 민사소송을 제기하여, 원고가 그에 따라 공사대금을 지급하기도 하였다(갑 제13 내지 15호증 등).

건설산업기본법에 따른 공사도급이 이루어진 경우에는 수급인이 하수급인의 근로자에 대한 임금 지급 책임을 연대하여 부담할 수도 있고, 임금 미지급에 대하여 형사처벌을 받을 수도 있다(근로기준법 제44조의2, 제109조 제1항). 종합건설업 면허대여는 형사처벌의 대상이 되는 범죄이고(건설산업기본법 제95조의2 제2호, 제21조), 그 사실이 발각될 경우에는 건설업 등록이 말소된다(건설산업기본법 제83조 제5호, 제21조).

피고 C는 이 사건 소가 제기된 이후인 2021. 4.경 자신이 R으로부터 종합건설업 면허를 빌렸다는 취지로 수사기관에 자수하면서 R 등을 고발하였다. 그러나 검사는 여러 객관적 증거에 비추어 볼 때 원고가 이 사건 공사에 실질적으로 관여하였다고 판단되고, 이에 반하는 일부 진술만으로는 그 판단을 뒤집기에 부족하다고 하면서, 원고, 피고 C, R에 대하여 혐의없음 처분을 하였다(대전지방검찰청 2023. 6. 29.자 2022년 형제9809호, 갑 제70호증, 이에 대하여 피고 C가 항고를 거쳐 재정신청을 한 것으로 보인다).

이 사건 공사 현장에 대한 상주감리를 담당했던 건축사사무소 P의 대표자 Q은 이 사건 공사가 원고에 의하여 수행되었음을 확인해 주었다(갑 제60호증). 이 사건처럼 각자의 이해관계에 따라 다수의 상반된 진술이 존재하는 경우에는 진술 증거의 증명력이 높다고 볼 수는 없으나, 감리는 법령에 따라 건축물이 제대로 시공되는지 여부를 지휘, 감독하는 역할을 하고, 이 사건에서 감리에 대한 비용은 건축주인 피고 회사가 부담하였으므로, Q의 진술은 다른 진술에 비하여 믿을 만하다.

위 도급계약에 따른 미지급 공사대금

총 공사대금

앞서 인정한 것처럼 원고와 피고 회사가 이 사건 공사에 관하여 체결한 도급계약은 우선 공사를 완성한 다음, 공사대금을 추후 정산하기로 한 것이다. 원고와 피고 회사가 공사대금에 관하여 합의하였다면 그 합의에 따라 공사대금을 결정하게 될 것이나, 합의가 이루어지지 아니한 이상, 감정 등 객관적 증거에 의하여 인정되는 공사대금에 따라 총 공사대금을 인정함이 타당하다.

제1심 감정인 H의 감정 결과에 의하면, 이 사건 공사에 따른 적정한 총 공사대금은 1차 도급계약서가 작성된 2019. 10.경을 기준으로 12,001,674,755원이고, 이 사건 주차장에 대한 사용승인 시점인 2021. 4.경을 기준으로 12,664,553,755원인 사실이 인정된다. 한편, 원고는 위 공사를 완료한 이후에 자체적으로 위 공사에 관한 적정한 총 공사대금을 8,584,400,000원으로 산정하여 피고들에게 그 금원의 지급을 청구한 바 있고(갑 제3호증, 5차 도급계약서), 이 사건에서도 위 감정 결과의 범위 내에서 위 8,584,400,000원을 총 공사대금으로 주장하고 있다.

따라서 이 사건 공사의 총 공사대금은 원고가 구하는 바에 따라 8,584,400,000원으로 인정된다.

피고 회사가 기 지급한 공사대금 갑 제93 내지 97호증, 을 제16, 17, 28호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고 회사가 이 사건 공사와 관련하여 기 지급한 공사대금은 합계 4,821,490,050원으로 인정할 수 있다.

피고들은 다음 표 기재와 같이 이 사건 공사와 관련하여 하수급업체 등에게 기지급된 공사대금이 총 6,196,323,180원인데, 그중 275,430,000원은 원고가 그 비용으로 지급하였다고 주장한다(2024. 6. 24.자 준비서면, 을 제28호증). 다만, 원고는 자신의 비용으로 하수급업체에게 지급한 금원은 153,400,000원이라고 주장한다(2024. 4. 26.자 준비서면).

앞서 든 증거에 의하면, 피고 회사는 합계 4,821,490,050원(= 3,775,931,470원 + 1,045,558,580원)을 이 사건 공사의 공사대금으로 지급한 것으로 인정할 수 있다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

원고의 계좌에서 지급된 공사대금 3,929,331,470원 중 원고가 그 비용으로 하수급업체에 지급하였음에 다툼이 없는 153,400,000원을 제외한 나머지 3,775,931,470원(= 3,929,331,470원 – 153,400,000원)은 피고 회사가 원고의 계좌를 통하여 이 사건 공사의 공사대금으로 지급한 것으로 인정할 수 있다.

피고 회사의 계좌에서 지급된 공사대금 1,323,081,710원 중 원고에게 세금계산서가 발행된 공사대금 상당액인 1,045,558,580원은 이 사건 공사의 공사대금으로 지급된 것으로 인정할 수 있다. 구체적인 이유는 아래 표 기재와 같다.

피고 회사의 계좌에서 지급된 공사대금 중 피고 회사에게 세금계산서가 발행된 공사대금은 이 사건 공사의 공사대금으로 지급된 것으로 인정할 수 없다. 이들 공사대금은 인테리어비, 설계비, 감리비, 건물 외부(도로 부분) 공사비, 청소비 등으로 그 내용 자체로 이 사건 공사의 범위에 포함된다고 볼 수 없고(갑 제95호증 등), 원고가 이 사건 공사를 완성하고 사용승인까지 받았음에도 원고와 계약이 체결되거나 세금계산서가 발행된 증거도 없어, 그것이 원고의 지시에 따라 시행된 공사라고 인정할 수도 없기 때문이다.

소결론 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 위 도급계약에 따른 미지급 공사대금 3,762,909,950원(= 8,584,400,000원 – 4,821,490,050원) 및 이에 대하여 이 사건 주차장 사용승인 다음 날인 2021. 4. 3.부터 피고들이 이행 의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2024. 10. 2.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.