대전고등법원 2024. 9. 26. 선고 2024누10315 판결

제1심판결 제3면 글상자 안 제6행 “6,000,0,00원” 부분을 “6,000,000원”으로 고쳐쓴다.

제1심판결 제3면 글상자 아래 제2~3행 및 제8행의 “상시근로자 수” 부분을 “상시 사용하는 근로자 수”로 각각 고쳐 쓴다.

원고의 주장

참가인의 대표이사는 월급사장에 불과하고, 감사 또한 위임사무를 처리하는 것 외에 일정한 노무를 담당하고 있고 그 대가로 일정한 보수를 지급받는 경우에 해당하여 근로자성이 인정되므로, 참가인의 대표이사와 감사는 참가인의 상시 사용하는 근로자 수에 포함되어야 한다.

참가인이 관리하는 도로의 통행료 징수, 시설 관리 업무는 참가인과 용역계약을 맺은 주식회사 H(이하 ‘H’라 한다) 소속 직원 70명이 담당하고 있다. 그런데 H 소속 직원들도 다음과 같은 이유에서 참가인의 상시 사용하는 근로자 수에 포함되어야 한다.

H 소속 직원들도 사실상 참가인의 사업장에서 근무하고 있는 등 H와 참가인은 사회통념상 일체로 평가할 수 있다.

H 소속 직원들은 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다)에 위반하여 참가인의 사업장에 불법파견된 근로자들이다. 사용사업주인 참가인은 파견법 제6조의2에 따라 H 소속 직원들에 대한 직접고용의무가 발생하므로, H 소속 직원들도 참가인의 상시 사용하는 근로자 수에 포함되어야 한다.

참가인은 광주광역시와 참가인 사이에 체결된 실시협약에 따라 광주광역시의 사전 승인 없이 유지보수 및 관리 업무를 외부에 위탁하거나 실시협약상의 권리를 양도, 이전할 수 없다. 참가인은 이러한 실시협약에 위반하여 참가인의 업무를 H에 도급하였으므로, H 소속 직원들의 사용자는 참가인으로 보아야 한다.

참가인과 H의 관계는 이른바 노무도급에 해당하므로 참가인과 H 소속 직원들의 관계는 사용자와 피용자의 관계에 해당한다.

관계 법령

대표이사와 감사가 근로자라는 주장에 대한 판단

관련 법리

구체적 판단

참가인의 정관 중 대표이사, 감사와 관련된 부분은 다음과 같다.

이처럼 참가인의 정관은 이사를 주주총회에서 선임하고, 대표이사는 이사회에서 호선하며, 대표이사를 포함한 이사의 보수는 주주총회에서 결정하도록 하고, 임기를 3년으로 정하고 있다. 이와 다르게 근로자의 임금, 퇴직금, 정년, 징계 등에 관하여 규정된 참가인의 취업 및 복무규정이 대표이사에게 적용된다고 볼 근거가 없다. 또한 정관 제34조 제2항은 대표이사에게 회사를 대표하고 일체의 업무를 통할할 권한을 부여하고 있고, 참가인의 직무권한규정(을나 제5호증)에 의하면 참가인의 경영과 관련된 최종적인 권한 및 책임은 대표이사에게 있는 것으로 확인된다. 이와 다르게 참가인의 대표이사로서의 지위가 형식적·명목적인 것에 불과하여 실제 경영자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받아 근로를 제공하고 근로 자체의 대상적 성격으로 보수를 지급받았음에 그쳤다는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 만한 자료도 없다.

참가인의 정관은 감사에 대해서도 마찬가지로 감사를 주주총회에서 선임하고, 보수를 주주총회에서 결정하도록 하며, 임기를 3년으로 정하고 있다. 감사에 대해서도 근로자의 근로조건 등에 관한 참가인의 취업 및 복무규정이 적용된다고 볼 근거가 없다. 한편 이 사건 해고 당시 재직 중이던 감사 I은 2019. 4. 26. 선임되었고, 정기주주총회에서 정한 바에 따른 감사의 보수를 지급받았다. I의 월 보수는 2021년 6월분 기준 11,005,000원으로 이는 참가인 대표이사의 월 보수인 12,005,000원과 비슷한 수준이며, 원고를 비롯한 나머지 상근 근로자들의 보수에 비하여 상당히 높은 수준이다. 참가인은 감사에 대하여 별도의 근태관리를 행한 사실이 없고, 참가인의 감사가 정관에 의거하여 감사로서의 업무를 수행한 것 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하였다고 볼 만한 자료도 없다.

H 소속 근로자들이 참가인의 상시 사용하는 근로자 수에 포함되어야 한다는 주장에 대한 판단

원고의 주장처럼 H의 조직 및 사업의 운영에 비추어 H가 참가인과 사회통념상 일체로 판단될 수 있다고 볼 별다른 증거가 없다.

원고가 제출한 증거만으로는 H 소속 직원들이 참가인의 사업장에 불법파견된 근로자들이라고 보기 어렵다. 오히려 광주지방고용노동청은 2020. 5. 13.부터 2020. 12. 4.까지 참가인에 대한 불법파견 수시감독을 진행하였으나 참가인과 H의 관계를 근로자 파견관계가 아닌 민법에 따른 도급관계로 판단한 적이 있을 뿐이다.

설령 원고의 주장처럼 H 소속 직원들이 파견법상 파견근로자에 해당한다거나 불법파견된 근로자들에 해당한다고 가정하더라도, 다음과 같은 이유에서 H 소속 직원들이 참가인의 상시 사용하는 근로자 수에 포함된다고 볼 수는 없다.

근로기준법 시행령 제7조의2 제4항은 상시 사용하는 근로자 수를 산정할 때 파견법 제2조 제5호에 따른 파견근로자를 제외하는 것으로 규정하고 있다. H 소속 직원들이 파견법상 파견근로자에 해당한다고 하더라도 위 규정의 해석상 H 소속 직원들은 참가인의 상시 사용하는 근로자 수에서 제외된다.

H 소속 직원들이 불법파견된 근로자들이라고 하더라도, 이로써 사용사업주인 참가인에게 파견법 제6조의2 제1항에 따른 직접고용의무가 발생할 수 있음은 별론으로 하고, 실제로 직접 고용되지 않는 한 그 파견근로자가 곧바로 사용사업주의 피용자라고 볼 수는 없다(대법원 2023. 11. 9. 선고 2020다272684 판결 취지 참조). 이러한 관점에서도 H 소속 직원들이 참가인의 상시 사용하는 근로자 수에 포함된다고 볼 수 없다.

광주광역시와 참가인 사이에 2004. 1. 8. 체결된 「D 민간투자사업」 제65조 제1항은 “민간투자법 또는 본 협약에 달리 규정된 경우를 제외하고는 사업시행자는 광주광역시의 사전승인 없이 본 협약상 권리 또는 의무를 양도하거나 이전할 수 없다.”고 정하고 있다. 위 협약은 문언상 참가인이 업무의 일부를 위임, 위탁하거나 도급하는 것을 배제하는 취지로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 설령 참가인이 통행료 징수 등 업무를 H에 도급한 것을 실시협약 위반으로 평가할 수 있다고 가정하더라도, 이는 광주광역시와 참가인 사이의 법률관계에 영향을 미칠 뿐 그러한 위반 사실만으로 H 소속 직원들이 곧바로 참가인의 상시 사용하는 근로자로 간주된다고 볼 수도 없다.

원고의 노무도급 주장은 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결을 기초로 한 것으로 이해된다. 그러나 위 판결은 원수급인으로부터 건축공사의 일부분을 하도급받은 하수급인이 구체적인 지휘·감독권을 유보한 채 재료와 설비는 자신이 공급하면서 시공 부분만을 시공기술자에게 재하도급하는 경우 하수급인과 시공기술자 사이의 관계가 실질적으로 사용자와 피용자의 관계라는 취지의 판결로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

소결론