대전지방법원 홍성지원 2019. 4. 30. 선고 2017고정350 판결

실질적인 근로관계의 주요 판단기준 중 하나는 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 지휘·감독권한이 누구에게 있었는지 여부일 것이다. G, H, I 등 이 사건 근로자들은 모두 피고인의 제안에 따라 이 사건 공사현장에서 일을 하게 되었고, 근무태도 관리와 구체적인 업무지시도 피고인으로부터 받았으며, 일당도 피고인과 정하였던 것으로 보인다. 피고인 스스로도 수사기관에서 '근로자들을 섭외하여 공사현장에 투입하였고, 다른 반장들을 통해 작업지시를 하였으며, 출력관리는 반장들이 근로자들의 출근 여부를 알려주면 제가 출력일보를 작성했다.'라고 진술하였다(위 출력일보를 보면 피고인의 출근 여부는 출력일보에 기재되어 있지 않다).

한편 G은 E과 사이에는 일당 등 근로조건에 대하여 협의한 적이 전혀 없다고 진술하였는바, 이 사건 근로자들은 근로제공의 상대방을 피고인으로 인식하고 있었을 뿐 피고인이 사용자라고 주장하는 E과는 직접적인 고용관계가 없었고 E과 피고인의 관계에 대하여 구체적으로 알지도 못했던 것으로 보인다. 따라서 근로관계를 둘러싼 여러 측면에서 근로자들과 E 사이에 근로관계가 성립하였다고 평가할 만한 객관적인 자료가 부족하다.

G, M는 '피고인이 임금을 지급해 주기로 하였고, 심지어 가불이 필요하면 가불도해주겠다고 말했다.'고 진술하였는바, 피고인에게는 임금 지급에 관한 결정 권한이 있었던 것으로 보이고, 적어도 이 사건 근로자들 입장에서는 그와 같이 인식할 수밖에 없었던 것으로 보인다.

N의 진술에 의하면 피고인은 N의 소개로 2017. 3. 1. E을 만났고, 이 사건 공사는 4층짜리 다세대주택 2개동을 건축하는 것으로 2층까지는 이미 골조공사가 완료되어 있는 상황이었는데, E이 한 개층에 대한 타설 공정이 완료되면 피고인에게 공사대금을 지급하기로 했던 것으로 보인다. 한편 피고인이 스스로 섭외한 근로자들을 바로 다음날인 2017. 3. 2.경부터 위 공사현장에 투입하여 공사를 시작하였던 것을 보면 피고인은 자신을 제외한 인력들의 투입시기를 결정할 수 있는 권한이 있었던 것으로 보이기도 한다.

한편 피고인 스스로의 진술에 의하면 근로자들의 임금이 지급되지 않으면 현장 후속작업이 이루어지지 않기 때문에 피고인 자비로 일당을 지급하였고, 근로자 H의 진술에 의하면 임금 미지급으로 다른 근로자들이 현장을 떠나려 할 때 피고인이 조금만일을 더 해 달라고 부탁하기도 하였으며, 피고인이 위 공사현장에 인력이 부족할 때 별도의 용역 인력을 채용하고 그 비용을 자비로 부담하기도 했던 것으로 보인다. 나아가 '피고인이 공사시작 며칠 뒤 전화로 근로환경이 좋지 않아 근로자들이 일을 하지 않으려 한다. 용역에서도 목수로 올 사람이 없다고 말했다.'는 N의 진술, 피고인은 2017. 4. 26. 건축주로부터 지급받은 3,000만원이 피고인이 스스로 마련하여 인부들에게 먼저 지급한 임금을 보전받은 것이라고 주장하고 있는 점까지 더하여 보면, 이처럼 피고인이 인력 운용에 대해 고민하고 독자적으로 인력 공백을 보충하기 위해 노력을 기울였던 것은 피고인이 이 사건 공사의 중단 및 지연에 따른 위험을 부담하는 지위에 있었기 때문이라고 볼 수밖에 없다.

'건축주 내지 원청이 자재를 공급하였으므로 피고인은 인건비만 도급을 받은 것이다.'라는 J의 진술, 'E이 150명분을 줄테니 4층을 공사해달라고 해서 다시 일하기 시작하였고 150명분의 임금을 주면 우리는 이익을 좀더 남기기 위해 더 늦게까지 일하곤 했다.'는 O의 진술, 그리고 앞서 ⑤항에서 살펴본 바와 같이 피고인이 자비로 인력을 보충하면서까지 공사의 신속한 진행을 위해 노력했던 점을 종합해 보면, 피고인이 E과 체결한 공사계약은 골조공사비 중 자재비 등은 원청에서 부담하고 단지 시공에 투입되는 인건비에 대하여 계약한 것으로 피고인이 E으로부터 인건비를 기초로 정해진 공사대금을 지급받아 이 사건 근로자들에게 임금을 지급하는 한편 나머지를 자기 이윤으로 취하는 방식으로 보인다(이러한 관점에서 보면 판시 범죄사실에 기재된 골조공사 하도급금액 7,000만원은 이 사건 공사현장의 3층과 4층 골조공사 시공에 투입되는 인력과 예상 공사기간에 따라 정해지는 인건비에 한정되는 것인 반면, 7,000만원으로 위 골조공사를 완공하는 것은 불가능하므로 E으로부터 공사를 하도급받은 것이 아니라는 피고인 측의 주장은 이와 달리 위 7,000만원에 자재비 등까지 모두 포함됨을 전제하는 것이므로 받아들이기 어렵다. 또한 피고인이 본인 일당은 25만원으로 정해져 있었으므로 자신은 피용자에 불과하다고 주장하나 이 또한 피고인과 E 사이의 공사대금을 산정하기 위한 기준에 불과했던 것으로 보인다).

피고인은 이 사건 근로자들과의 일당 협의 내용을 E에게 보고하고, E으로부터 작업 관련 지시를 받아 이를 근로자들에게 전달하였다는 취지로도 주장하나, 이는 E으로부터 의뢰받은 사항들의 이행 과정을 보고하기 위한 당연한 절차로 보인다.