대전지방법원 2013. 10. 2. 선고 2013노748 판결

피고인이 대표이사로 있는 주식회사 C(이하, '피고인 회사'라 한다)는 D에 대하여 사용자로서 구체적인 지휘·감독을 하지 않았고 D은 방문 요양보호사로서 자신의 가족만을 보호하였으므로 피고인 회사에 대한 사용종속성이 인정되지 아니하여 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니함에도, 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법 제32조, 제36조 소정의 의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이 때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도300 판결 등 참조).

원심은 원심판결 판단 부분에서 자세하여 설시하여 피고인이 D에 대한 사용자의 지위에서 임금을 지급하지 않았다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기다가 ① D은 2009. 5. 1. 피고인의 남편 G이 실질적으로 운영하던 사단법인 F와 '용역제공계약서'(수사기록 제44, 45쪽)를 작성하고 요양보호업무를 시작하였던 점, ② 피고인이 피고인 회사의 대표자로서 위 사단법인 F가 시행하던 장기요양사업을 인수하자, D은 2010. 10. 5. 피고인 회사와 '근로계약서'(수사기록 제52~54쪽)를 작성하고 계속하여 요양보호업무를 수행하였는데, 위 근로계약서에는 근로기준법에 정해진 바에 따라 퇴직금을 지급받을 수 있다고 명시되어 있는 점, ③ D은 출결여부 및 출퇴근 시간, 수행한 요양업무의 내용 등을 기재한 '장기요양급여제공기록지'(수사기록 제68쪽)를 작성하여 정기적으로 피고인 회사에 제출하여 피고인 회사의 구체적인 지휘 감독을 받았던 점까지 모두 종합하여 보면, 피고인을 D에 대하여 임금을 지급할 의무를 부담하는 사용자에 해당한다고 본 원심판결은 정당하고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송인혁(재판장) 전호재 정유미