대전지방법원 2016. 5. 25. 선고 2015노2888 판결

원심(제1, 2 원심판결)은 피고인들이 채취한 해삼 등이 G어촌계의 소유나 점유라 할 수 없다고 판단하였으나, 피고인들이 해삼을 채취한 장소는 G어촌계에서 2013. 11.경 해삼종묘 50,000미를, 2014. 11.경 해삼종묘 76,336미를 각 살포하여 위 어촌계가 자연방류식으로 해삼을 양식하던 장소이고, 사건 당시는 위 살포시로부터 6개월 내지 1년 6개월이 경과한 후로서 그곳에 있던 해삼들이 충분히 성장하여 상품성이 있었다고 보이며, 피고인 K, L, M이 10~15분 동안의 잠수만으로 72kg의 해삼을 채취하였던 점 등을 종합하면, 피고인들이 채취한 해삼은 대부분 G어촌계가 양식하는 그 소유의 해삼이라고 할 것인바, 원심의 위와 같은 판단에는 사실오인의 잘못이 있다.

원심(제2 원심판결)은 피고인 A이 피고인 K, L, M과 무허가 잠수기 조업행위의 수산업법위반의 점에 관하여 공모한 사실을 인정할 수 없다고 보아 이 부분에 관하여도 무죄를 선고하였으나, F의 선장이던 피고인 A은 당시 피고인 K, L, M을 잠수장소였던 H 부근 해상까지 위 F로 운항하여 주고, 피고인 K은 위 F에 있던 채집망을 들고 잠수를 하였으며, 피고인 A이 잠수를 마치면 데리러 오기로 했다는 피고인 M의 진술에 비추어 보면, 피고인 A도 피고인 K, L, M의 무허가 잠수기 조업의 수산업법위반 범행을 공모하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심의 위와 같은 판단에는 사실오인의 잘못이 있다.

F의 엔진을 수리하였던 S의 대표 Q는 2015. 1. 하순경 당시 점검하였던 F의 엔진으로는 정상적인 조업이 불가능한 상태였다고 진술하였고, 위 엔진은 그로부터 보름 후에 휘 F에서 탈거되어 2015. 3. 20. 수리를 종료하여 F에 다시 장착하였으므로, 위 F는 2015. 1. 하순경부터 다시 엔진이 장착된 2015. 3. 20.까지는 운항이 불가능한 상태였던바, 피고인이 그 기간동안 공급받은 면세유는 F의 운항이 아닌 다른 용도로 사용할 목적으로 공급받아 이를 편취한 것임이 분명한데도, 원심(제2 원심판결)은 이를 무죄로 판단하였으니 이러한 원심의 판단에는 사실오인의 잘못이 있다.

각 원심의 형(피고인 A에 대하여 벌금 600만 원, 피고인 K에 대하여 징역 6월에 집행유예 2년, 피고인 L, M에 대하여 각 징역 4월에 집행유예 1년)은 너무 가벼워서 부당하다.

원심은 G어촌계의 해삼양식이 종묘를 바다에 살포한 후 자연 서식하는 해삼등과 종묘를 방류한 해삼 등이 함께 충분히 성장했을 때 해녀 등이 손으로 수확하는 자연방류식이고, 위 양식장 부근은 해삼 종묘를 뿌리지 않은 상태에서도 해삼이 자생하고 성장할 수 있는 조건을 갖추고 있어서 그곳에는 자연산 해삼이 양식 해삼 등과 함께 산재되어 있을 가능성이 충분히 있으며, 살포된 종묘가 성장한 양식 해삼과 자연서식한 해삼을 육안으로 구별하는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 해수면 아래에서 조수간만에 의하여 해삼이 유출·유입되는 과정이 반복되었을 것으로 보이는 점을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 채취한 해삼 등이 G어촌계에서 소유 또는 점유하는 해삼으로 특정된다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다.

여기에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, G어촌계는 보령시의 지원 아래 2013. 11.경 해삼종묘 50,000미를, 2014. 11.경 해삼종묘 76,366미를 양식장 부근에 살포하였는데, 피해자 G어촌계의 어촌계장 X의 원심 법정진술에 의하더라도 양식장 부근의 바다는 해삼 종묘를 살포하지 않아도 해삼이 자생할 수 있고, 자연산 해삼과 양식 해삼의 수를 정확히 비교할 수는 없다고 진술한 점의 사정을 보태어 보면, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유로 지적한 사실오인의 잘못이 있다고 볼 수는 없다.

L, M은 검찰에서 "이 사건 당일 K의 소개로 피고인 A을 처음 만났고, F에 타고 해산물을 채취하는 것에 대하여 피고인 A과 별다른 이야기를 나누지 않았으며, K이 피고인 A과 이야기가 되었다고 하여 F에 탔을 뿐이다"라고 진술하고, L은 "K으로부터 '선장이 주꾸미 조업을 하러 가는 길에 태워다 주기로 했다'라는 말을 들었다"라고 진술하였으며, K은 "피고인 A에게 주꾸미 작업하는 것도 배워볼 겸 배를 태워 달라고 부탁하였고 피고인 A이 주꾸미를 수협에 팔아야 하기 때문에 새벽에 조업을 나가야 된다고 해서 밤에 출항하게 되었다"고 진술하는 한편, K, L, M 모두 해산물을 잡아 어떻게 배분하고 처분할 것인지에 대하여 피고인 A과 아무런 이야기도 하지 않았다고 진술하였는데, 위 진술들은 "K이 다이빙을 해서 바다구경도 좀 하고 주꾸미 작업을 하는 것도 좀 배우겠다고 하여 태워주었을 뿐이다"라는 피고인 A의 진술과 대체로 일치하고 있어, 피고인 A이 K, L, M의 무허가 잠수기 조업행위를 미리 알고 있었다고 보기 어렵다고 판단하였다.

나아가 G어촌계의 이 사건 양식장은 G로부터 약 3km 떨어진 곳에 있으므로, G에서 F가 이 사건 양식장에 침입한 사실을 알게 된 즉시 이를 추적하기 위한 배가 출항하였다고 하더라도 피고인 A이 위와 같은 사실을 알고서 도주하였다고 단정하기 어렵다는 등의 사정을 들어서 피고인 A은 K, L, M의 무허가 잠수기 조업의 수산업법위반의 범행에 공모한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.

먼저 공기통을 이용하여 잠수하는 방법으로 수산물을 포획·채취하는 것이 수산업법에 따라 처벌되는 행위인지에 관하여 살피건대, 수산업법 제66조는 누구든지 수산업법 또는 수산자원관리법에 따른 어업 외의 어업의 방법으로는 수산동식물을 포획·채취하거나 양식하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 수산업법은 어업의 방법을 크게 면허어업, 허가어업, 신고어업으로 분류하고 각 어업 분류별로 어업의 방식을 상세하게 규정한 다음 하위 법령에서 해당 어업을 위한 세부 사항을 위임하여 정하고 있으며, 수산자원관리법은 수산자원의 포획·채취의 제한, 어선·어구·어법의 제한을 규정하고 있다. 이러한 수산업법, 수산자원관리법의 내용, 방식, 입법 취지에 비추어 보면, 수산업법 및 그 하위법령은 수산동식물을 포획·채취하거나 양식하는 방법을 열거적으로 규정하고, 해당 법령에서 정하는 방법 이외의 어업을 허용하지 않고 있으며, 수산자원관리법에서 금지하는 포획·채취를 하거나 어선·어구·어법을 사용하는 경우도 마찬가지라고 할 것인바, 어떤 사람이 수산업법 제97조 제1항 제4호, 제66조에 의하여 처벌되는 행위를 한 것인지를 판단하기 위해서는 그 사람이 한 어업의 방법이 수산업법에서 규정하고 있는 어업의 방법인지 또는 수산자원관리법에서 금지하는 방법인지를 살펴 만약 수산업법에서 정하고 있지 아니한 어업의 방법 또는 수산자원관리법에서 금지하고 있는 방법으로 수산동식물을 포획·채취하거나 양식한 것이라면 그와 같은 행위를 위 법에 따라 처벌되는 행위라고 해석함이 상당하다. 그런데 수산업법의 규정에 의하면 사람이 수중에 잠수하여 어업을 하는 것은 동력어선에 잠수부와 연결된 산소공급장치를 비롯한 잠수기를 설치하여 근해어업을 하는 잠수기어업(허가어업)과 산소공급장치 없이 잠수한 후 낫·호미·칼 등을 사용하여 패류, 해조류, 그 밖의 정착성 수산동식물을 포획·채취하는 나잠어업(신고어업) 등의 방법 외에는 수산업법상 허용되지 않고, 특히 공기통을 이용하여 잠수하는 방법으로 패류 등을 채취·포획하는 것은 수산업법 및 그 하위법령에서 규정하고 있지 아니하는 어업의 방법으로서 수산업법이 허용하지 않는 방법으로 수산동식물을 채취·포획한 것이니, 이와 같은 행위는 수산업법 제66조의 금지규정에 위반되는 행위라고 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실은 수산업법위반의 구성요건에 해당하는 행위이다.

나아가 원심의 판단에 관하여 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵고, 오히려 아래의 사정들에 의하면, 피고인 A은 K의 부탁을 받고 K, L, M이 바다에 잠수하여 해산물을 채취할 수 있도록 자신이 운항하는 F에 잠수장비 등을 함께 실어 K, L, M을 잠수장소까지 데려감으로써, K, L, M과 함께 무허가 잠수기 조업 범행을 공모하여 위 범행에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 할 것이다.

원심(제2 원심판결)은, 피고인 A은 2015. 1. 말경 F 엔진의 상태에 관하여 S의 직원에게 점검받을 당시 곧바로 엔진을 탈거하지 않았고, 그로부터 약 1개월 후인 2015. 2. 설 연휴가 지나 비로소 엔진을 탈거하였는데, 피고인 A은 2015. 3. 25.부터 보령 수산업협동조합에 주꾸미를 위탁판매하기 시작하였던바, 주꾸미 조업의 특성상 몇 달 전부터 어구를 바다에 내려놓는 준비작업과 어장관리가 필요하였을 것으로 보여, 위와 같이 엔진을 탈거하기 전까지는 가까운 해상에서 주꾸미 조업을 하였다는 피고인 A의 진술을 믿을 수 있다고 판단하였고, S 대표 Q는 피고인 A에게 F를 원래의 정박항이 아닌 보령선착장으로 이동시키도록 하였는데, 피고인 A이 어떤 방법으로 F를 보령선착장으로 이동시켰는지 확인할 증거는 없고, 피고인 A의 주장처럼 피고인 A이 F를 직접 운항하여 보령선착장까지 이동시켰을 수도 있다는 점을 들어, 피고인 A이 2015. 1. 5.부터 2015. 2. 17.까지 공급받은 면세유는 정상적인 조업에 사용되었을 가능성을 배제할 수 없다고 보아, 이 부분 공소사실에 관하여는 무죄를 선고하였다.

위와 같은 원심의 판단을 기록과 면밀히 대조해보면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유로 지적하는 바와 같은 사실오인과 같은 잘못은 없다.

원심(제2 원심판결)은 피고인 A이 2015. 4. 29. K, L, M의 불법 잠수기 어업에 가담하였음을 인정할 증거가 부족하여 면세유의 사용처를 증명할 객관적인 자료가 없다는 이유만으로는 위 면세유의 사용용도에 대해 피해자의 면세유류출고 담당 직원을 기망하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실에 관하여도 무죄를 선고하였다.

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A은 2015. 4. 29. 보령 수산업협동조합 D에서 F를 운항하여 주꾸미조업을 한다는 명목으로 면세유류를 공급받은 사실, 같은 날 23:30경 학성리 포구에서 K, L, M을 F에 승선시켜 G 인근 H 해상으로 위 F를 운항한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 피고인 A은 위와 같이 면세유류를 공급받은 이후 그날 저녁 늦게 비로소 K으로부터 배에 태워달라는 부탁을 받고 그 이후에 K, L, M의 무허가 잠수기 조업행위에 가담하기 위하여 F를 위 범행에 제공한 것으로 보일 뿐인바, 검사가 제출한 증거들만으로는 2015. 4. 29. 피고인 A이 면세유류를 공급받을 당시부터 이미 K, L, M과 공모하여 무허가 잠수기 조업행위를 할 목적이 있었음에도 정상적인 조업에 면세유를 사용할 것처럼 출고담당 직원을 기망하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 피고인 A에게 위와 같은 기망의사나 기망행위가 있었다는 점을 인정할 증거가 없다.

따라서 원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

피고인 A에 대하여는 뒤에서 보는 바와 같이 다시 판결을 선고하는 이상 검사의 양형부당 주장에 관하여는 판단하지 아니한다.

피고인들이 자신의 범행을 모두 시인하는 점, 이 사건 범행으로 얻은 이익은 거의 없는 것으로 보이는 점, 집행유예 이상으로 처벌받은 전력은 없는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다.

그러나 피고인들은 사전에 공모하여 이 사건 범행에 이르게 된 점, 이 사건 범행은 정당한 어업행위를 하는 어민들의 생계에 큰 피해를 주는 범행으로서 그 죄질을 가볍게 볼 수 없는 점, 특히 K, L은 동종의 범행으로 처벌받은 전력이 있는 점 등 피고인들에게 무거운 책임을 지울만한 사정도 인정된다.

위와 같은 정상들 및 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 기록에 나타난 제반 양형조건에 원심과 형을 달리 정할만한 특별한 사정변경도 없다는 점을 종합하면, 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고는 보이지 않는다.

그렇다면 제2 원심판결 중 피고인 A에 대한 수산업법위반 부분에 대한 검사의 항소는 이유 있고, 위 수산업법위반의 공소사실과 원심이 유죄로 인정한 부분의 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 이 점에서 피고인 A에 대한 원심판결(제2 원심판결) 중 유죄부분은 그대로 유지될 수 없는바, 위 원심판결 중 유죄부분은 형사소송법 제364조 제2항에 따라, 무죄부분 가운데 수산업법위반의 점에 관한 부분은 형사소송법 제6항에 따라 이를 각 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

그리고 검사의 피고인 K, L, M(제1 원심판결)에 대한 항소와 제2 원심판결 중 피고인 A의 특수절도의 점 및 별지 범죄일람표(1) 순번 제1 내지 8번, 제10, 11번 기재 각 사기의 점에 관한 검사의 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.