주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년 6월 및 벌금 300만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 피해자 P에 대한 사기의 점은 무죄.
이 판결 중 무죄부분의 요지를 공시한다.
이유
항소이유의 요지
사실오인 내지 법리오해(피고인)
근로기준법 위반의 점(2016고단2331호)
피고인은 근로자 Z에 대하여 퇴직금을 지급하지 않은 것은 사실이나 임금 2,240만 원은 현금으로 지급하였으므로, 이 부분 공소사실 기재와 같이 Z에 대하여 임금을 미지급한 사실은 없다. 또한 이 부분 공소사실에는 Z에 대한 미지급 임금의 합계액이 기재되어 있을 뿐 체불기간 등이 구체적으로 기재되어 있지 않으므로, 그 범행 내용을 유죄로 인정할 정도로 공소사실이 특정되어 있지 않다.
납골탑 분양대금 관련 사기의 점(2016고단4032호 범죄사실 제1항)
피고인이 5기의 납골탑에 대하여만 설치 허가를 받았음에도 총 822기의 납골탑을 설치한 후 이를 피해자들에게 분양하여 분양대금을 받은 사실은 인정하나, 피고인의 무허가 납골탑 설치 행위는 행정처분의 대상이 될 뿐이고 피고인은 피해자들에게 납골탑을 제공하여 유골을 안치해 줄 의사가 있었으며 실제로 이미 설치된 납골탑은 그대로 유지되어 용도대로 사용되고 있으므로, 피해자들의 분양대금을 편취할 고의가 없었다.
피해자 O에 대한 사기의 점(2016고단4032호 범죄사실 제2의 가.항)
피해자 O은 IX 주식회사와 하도급계약을 체결하여 공사를 진행해 왔던 것이므로 피고인은 위 계약을 체결한 주체가 아니어서 피해자 O을 기망하였다고 볼 수 없고 사후적으로 피해자에 대한 민사책임을 부담하기로 한 것만으로는 사기죄가 성립할 수 없다. 설령 피해자 O이 피고인의 기망행위로 공사를 재개한 것으로 보더라도, 피고인이 편취한 금액은 잔여공사에 해당하는 30~40% 정도의 공사대금이지 전체 공사대금 6억 원이라고 볼 수는 없다.
피해자 P에 대한 사기의 점(2016고단4032호 범죄사실 제2의 나.항)
피고인이 운영하는 F 추모공원은 2008. 12. 9.경까지 총 121,390구의 유골을 안치할 수 있도록 납골당에 대한 설치신고를 마쳤고, 2010. 11. 22. 피해자 P에게 담보로 제공한 납골당 500기에 대한 봉안증서는 일반인이 사용료를 지급하고 유골을 안치할 수 있는 것으로서, 당시 납골당 1기의 사용료는 최소 300만 원 이상이었다. 따라서 위 납골당 500기는 피해자 P으로부터 빌린 5,000만 원의 담보로서 그 담보가치가 충분하였으므로, 피고인이 피해자 P을 기망하여 차용금 5,000만 원을 편취하였다고 볼 수 없다.
양형부당(쌍방)
원심의 형(징역 4년)은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다.
피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
근로기준법 위반의 점(2016고단2331호)
Z에 대한 임금이 이미 지급되었다는 주장에 대하여
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 급여지급확인서에 의하면, Z에 대하여 2010. 9.경부터 2011. 8.경까지 12개월간 월 170만 원씩 총 2,040만 원, 2014. 7.경 월 200만 원 합계 2,240만 원의 임금이 지급되지 않은 것으로 기재되어 있는 점[증거기록(2016고단2331호 사건 증거기록, 이하 같다) 제115, 116, 119쪽], ② F 추모공원의 경리업무를 담당하였던 W은 수사기관에서 급여지급확인서는 일계표를 근거로 작성되었으며 급여지급확인서에 0원으로 기재되어 있는 부분은 미지급된 것이므로, 급여지급확인서에 의하면 Z에게 합계 2,240만 원의 임금이 지급되지 않은 것이 맞다는 취지로 진술한 점(증거기록 제135, 299쪽), ③ 2014. 5.경까지 F 추모공원의 경리업무를 담당하였던 Y도 "2010. 9.경부터 2011. 9.경까지 Z에 대한 급여를 미지급한 것으로 임금미지급 현황을 작성하였다"라는 취지로 진술하여 위 W의 진술에 대체로 부합하는 점(증거기록 제343쪽), ④ 피고인은 수사기관에서 "2014. 7. 31.자로 Z을 해고하면서 2014. 7. 급여는 지급하지 않았다"라고 인정하였던 점(증거기록 제206, 330쪽), ⑤ 그 밖에 피고인이 당시 Z에게 현금으로 급여를 지급했다고 볼만한 객관적인 자료는 제출되지 않은 점 등을 종합하면, 피고인이 근로자 Z에게 임금 합계 2,240만 원을 지급하지 않은 사실을 충분히 인정할 수 있다. 결국 피고인은 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 Z이 퇴직한 2014. 7. 31.로부터 14일이 경과하도록 위 미지급된 임금을 지급하지 않았으므로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
이 부분 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 대하여
원심 판시 별지 범죄일람표 1의 기재에 의하면 Z의 퇴직일과 미지급 임금 및 퇴직금이 특정되어 있고, 앞서 본 바와 같이 제출된 증거에 의하여 임금을 미지급한 시기와 각 금원을 특정할 수 있는 이상 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래한다고 볼 수도 없으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
납골탑 분양대금 관련 사기의 점(2016고단4032호 범죄사실 제1항)
관련 법리
사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조).
인정사실
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
피고인은 2001년경부터 충남 L에서 'J'라는 사찰을 운영하면서, 2002년경 충남 IY 지역에 탑 형태의 봉안시설인 납골탑 5기에 대한 설치신고를 하여 그 허가를 받았다. 그러나 이후 납골탑 설치에 대한 허가를 받지 않고 위 지역을 포함한 IZ 일대에 납골탑을 추가로 설치하였고, 2016. 6. 10.경까지 피고인이 설치한 납골탑은 허가를 받은 5기를 포함하여 총 822기였다(이하 '이 사건 납골탑'이라 한다).
M군은 2006. 11. 13. 충남 L, JA, IY 지역에 납골탑(분묘 형태의 납골묘, 건축물 내 개별 납골함이 있는 형태의 납골당 포함)을 신고 없이 설치하거나 허가된 기수를 초과하여 설치하였다는 이유로 J 대표인 피고인에게 '시설폐쇄명령 및 개수(이전)명령'을 하였다. 그러나 피고인은 위 시설폐쇄명령 등을 이행하지 아니하여 2007. 5. 18. 장사등에관한법률위반죄로 벌금 100만 원의 처벌을 받았고, M군은 이후 피고인에게 이행강제금을 부과하기도 하였다[증거기록(2016고단4032호 사건, 이하 같다) 별책 제1권 제1~4, 101쪽, 증거기록 제2760, 2761쪽].
그 이후로도 피고인이 계속하여 납골탑을 추가로 설치하자, M군은 2015. 5. 18. 충남 V, JB, IY, JC, JA, Q, L, JD 등 지역에 납골탑 677기를 신고 없이 설치하였다는 등의 이유로 피고인에게 '사설봉안시설(봉안탑)의 시설폐쇄 및 개수(이전)명령'을 하였다. 피고인은 위 시설폐쇄명령 역시 이행하지 않았고, 2015. 12. 28. 장사등에관한법률위반죄로 벌금 300만 원의 처벌을 받았다(증거기록 별책 제1권 제96, 97쪽, 증거기록 제2762, 2763쪽).
피고인은 2008. 3. 2.경부터 2016. 4. 23.경까지 피해자들로부터 분양대금(안치비용)으로 500만 원~3,650만 원을 지급받기로 하고 피해자들과 납골탑 분양계약을 체결하였다(이하 '이 사건 분양계약'이라 한다). 이후 피해자들 중 일부는 실제로 납골탑에 유골을 안치하였고, 현재까지 납골탑은 그대로 유지되고 있다.
구체적인 판단
앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 위 인정사실 및 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자들에게 F 추모공원의 납골탑 대부분이 허가를 받지 못한 불법 시설물이라는 사정을 고지할 의무가 있었다고 할 것이고, 그럼에도 불구하고 피해자들에게 이를 알려주지 않은 채 납골탑에 정상적으로 유골을 안치할 수 있는 것처럼 속여 피해자들로부터 납골탑 분양대금을 편취한 것이므로, 피고인이 고지할 사실을 묵비함으로써 피해자들을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성하고, 이에 대한 피고인의 고의가 있었다는 점도 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
이 사건 납골탑은 최초 허가받은 5기를 제외한 817기가 적법한 허가를 받지 않고 설치된 불법 시설물로서 2008. 3.경 이후로 납골탑을 분양받은 이 사건 피해자들은 이와 같이 불법으로 설치된 납골탑에 대한 분양계약을 체결한 것으로 보인다.
그런데 이 사건 피해자들은 수사기관에서 피고인 또는 피고인의 직원들로부터 이 사건 납골탑의 대부분이 허가를 받지 않고 무단으로 설치되어 있다는 사실을 듣지 못했다고 진술하였고, 만약 불법이라는 사실을 알았더라면 납골탑을 구입하지 않았을 것이라는 취지로 진술하였다(증거기록 제429, 438쪽 등 피해자들에 대한 진술조서, 피해자들에 대한 각 '피해자 우편조서').
피고인도 검찰 조사에서 2차례에 걸친 시설폐쇄명령 등에도 불구하고 납골탑을 계속하여 무단으로 설치하여 분양한 경위에 대하여 "납골당이 빨리 분양이 되어야 하는데 잘 분양이 되지 않고 액수도 별로 되지 않았다. 오히려 사람들에게 인기가 많은 것이 납골탑인데 납골탑은 액수도 크고 인기도 많아 불법인 줄 알고 분양하였다"라고 진술하였고, "피해자들이 묻기 전에는 불법으로 설치된 납골탑이라는 사실을 말하지 않았다"라는 취지로 진술하였다(증거기록 제619, 621쪽).
비록 피해자들이 계약한 납골탑 중 일부에 이미 유골이 안치되어 그 용도대로 사용되고 있고, 이 사건 납골탑의 규모와 유족들의 반발, 분묘기지권의 문제 등을 고려할 때 이미 유골이 안치된 납골탑을 철거하는 행정대집행 등의 조치가 이루어지는 것은 쉽지 않아 보이기는 한다. 그러나 M군이 이미 피고인에게 2차례에 걸쳐 위 납골탑의 시설폐쇄명령 등을 내렸고 그 처분의 본래 취지는 납골탑을 철거하는 것이므로 피해자들로서는 유골이 안치된 납골탑이 언제든 철거될 수 있다는 위험을 감수해야 하고, 이로 인해 유골을 안전하고 평안하게 영구 보존하는 내용의 이 사건 분양계약의 목적을 사실상 달성하지 못하게 되는 점에 비추어 보면, 피해자들이 분양계약을 체결할 당시에 납골탑이 불법 시설물이라는 사실을 알았더라면, 적게는 500만 원에서 많게는 3,650만 원에 이르는 액수의 분양대금을 주고 이 사건 분양계약을 체결하지는 않았을 것으로 보인다.
설령 피고인이 이 사건 납골탑의 불법적인 상태가 계속해서 용인될 수 있을 것이라고 생각했거나 실제로 이 사건 납골탑에 대한 추가적인 행정처분이 이루어지지 않는다고 하더라도, ㉠ 위와 같은 이 사건 분양계약의 목적과 분양금액의 규모, 가족의 유골을 안치하는 피해자들의 애도와 추모의 감정을 고려할 때 피해자들에게 정확한 사실을 고지하여 분양계약의 체결 여부를 판단할 기회를 주었어야 한다고 보이는 점, ㉡ 그럼에도 피고인은 오히려 불법적으로 설치된 납골탑이 그대로 유지되고 있다는 사정을 악용하여 이를 모르는 피해자들과 분양계약의 체결을 계속해 온 점, ㉢ 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없는 점(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 피고인이 분양대금을 편취할 의사로 이 사건 분양계약을 체결하는데 있어 그 판단의 기초가 되는 사실을 피해자들에게 고지하지 않았다고 봄이 상당하다.
피해자 O에 대한 사기의 점(2016고단4032호 범죄사실 제2의 가.항)
관련 법리
사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조).
인정사실
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
피고인은 2008. 11. 28. JE과 F 추모공원의 납골당 건축물과 그 인허가 및 경영권에 관한 일체의 권리와 의무를 JE에게 양도하는 내용의 양도·양수계약을 체결하였고, 이후 JE은 IX 주식회사(이하 JF'이라 한다)와 F 추모공원 기독교관의 내부 인테리어 공사를 일괄하여 도급하는 내용의 도급계약을 체결하였다. JG 주식회사의 운영자인 피해자 O은 2009. 5.경 위 JF과 공사대금을 총 6억 원으로 하여 석재공사 부분에 대한 하도급계약을 체결한 후 공사를 진행하였으나, JE이 JF에 공사대금을 제대로 지급하지 못하여 JF이 하도급 공사대금을 지급하지 못하자, 2009. 7.경 공사를 중단하였다.
피고인과 JE은 2009. 9. 9.경 JF 및 피해자 O을 포함한 하도급업체들과 만나 JE과 JF 사이에 종전에 체결된 공사계약을 해지하고, 피고인이 F 추모공원의 봉안증서 10,000기를 JF과 하도급업체들에게 담보로 제공하면서 JF과 하도급업체들 사이의 공사계약 전체를 승계하며, 피해자 O 등 하도급업체들에게 피고인이 직접 공사비를 지불하기로 하는 내용의 '공사계약 포기 및 승계협의 약정'을 체결하였는데, 피해자 O도 위 약정서에 서명·날인하였다(증 제3호증).
피해자 O은 2009. 10.경 공사를 재개하여 2010. 3.경 공사를 마무리하였으나 공사대금이 지급되지 않았고, 피고인은 2010. 12. 28.경 피해자 O과 만나 '피고인은 피해자 O에게 공사대금 약 6억 원을 결제하는 조건으로 피고인의 납골당 486기와 납골탑 33기(유골 42구)를 분양하여 결제한다. 위 납골당과 납골탑의 시설을 피해자 O이 한다. 피고인은 다른 곳에서 자금이 입금되면 우선으로 피해자 O에게 공사대금을 결제한다'는 취지의 약정서(증거기록 제2303쪽)를 작성하여 준 후, 위 납골당과 납골탑에 대한 봉안증서를 피해자 O에게 교부하였다. 피해자 O은 2017. 6.경 위 약정서에 따라 납골당 내에 유골을 안치할 수 있는 안치단 시설공사계약을 체결하여 공사를 마친 상태이다.
구체적인 판단
2009. 7.경까지 공사를 진행한 약 60% 부분(공사대금 약 3억 6,000만 원)에 대하여
이 사건 공소사실은, 피고인이 2009. 10.경 F 추모공원 기독교관의 내부 석재 공사를 약 60% 진행하다가 공사대금을 지급받지 못하여 공사를 중단한 피해자 O에게 공사를 마무리 지으면 공사비를 모두 지급하겠다고 거짓말하여 그 공사를 마무리 짓게 하고도 공사대금 6억 원을 지급하지 않았다는 것이다.
그런데 위 인정사실 및 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자 O은 처음에 JF과 하도급계약을 체결하여 공사를 진행하였던 것이고, 피고인은 그 계약의 당사자가 아니었던 점, ② 피해자 O은 당심 법정에서 "공사를 재개하기 이전에 이루어진 공사가 40%, 자재재료까지 하면 60~70% 정도였다"라고 진술하였고, 검찰 조사에서 "JF이 공사를 포기할 때까지 석공사 공정율은 약 60% 정도였다"라는 취지로 진술한 점(당심 증인 O에 대한 증인신문녹취서 제7쪽, 증거기록 제2741쪽), ③ 결국 피해자 O은 공사가 재개된 2009. 10.경 이전에 이미 피고인과 무관하게 약 60% 정도의 공사를 진행한 것으로서, 이에 해당하는 약 3억 6,000만 원 상당의 공사대금 채권은 이미 성립되어 있었던 점(= 총 공사대금 6억 원 × 60%, 이하 '이 사건 기성고'라 한다), ④ 피고인은 2009. 9. 9.경 JF 및 하도급업체들과 체결한 '공사계약 포기 및 승계협의 약정'에 따라 피해자 O에게 이 사건 기성고에 대한 공사대금 채무를 부담하게 된 것은 사실이나, 이는 피해자 O이 위와 같이 공사를 진행한 후에 사후적으로 발생한 사정에 불과한 점 등을 종합하면, 피고인은 2009. 10.경 피해자 O에게 이 사건 기성고에 해당하는 약 3억 6,000만 원 상당의 공사대금을 공사가 마무리 되는 시점에 주겠다고 약정한 것에 불과하고, 그 부분에 대하여 어떠한 기망행위가 있다고 보이지 않으며 피고인의 기망행위로 인하여 피해자 O이 착오에 빠져 처분행위를 하였다고 볼 수도 없다('공사를 마무리 지으면 공사비를 모두 지급하겠다'는 피고인의 약속으로 피해자 O이 착오에 빠져 이 사건 기성고에 대한 공사대금 채무의 변제기를 유예해 준 것으로 보더라도, 그에 따라 피고인이 취득한 이익은 그 기간 동안의 금융 이자 상당액에 불과하다). 따라서 이 사건 공소사실에 기재된 공사대금 총 6억 원 중 약 3억 6,000만 원에 대하여는 피고인이 피해자 O을 기망하여 이를 편취한 것으로 볼 수 없어 사기죄가 성립하지 않으므로, 이 부분에 관한 피고인의 사실오인 주장은 이유 있다.
2009. 10.경부터 공사를 진행한 나머지 약 40% 부분(공사대금 약 2억 4,000만 원)에 대하여
공사대금 총 6억 원 중 앞서 본 약 3억 6,000만 원을 제외한 나머지 약 2억 4,000만 원 부분에 관하여 살펴본다. 위 인정사실 및 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 공사를 재개할 당시에 피해자 O이 공사를 완료하더라도 공사대금을 지급하지 못할 수도 있다는 점을 미필적으로나마 인식하였던 것으로 보이고, 그럼에도 피해자 O을 기망하여 공사를 마무리 짓도록 함으로써 공사대금 약 2억 4,000만 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분에 관한 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
피해자 O과 하도급계약을 체결하였던 JF은 2009. 9. 9.경 공사를 포기하였고 피고인이 그 공사계약을 승계하기로 하여 피해자 O이 2009. 10.경부터 공사를 재개하였던 점, 피해자 O은 검찰 조사에서 "JF이 공사비를 받지 못하고, 납골당 증서로 받았다가 이를 매도하지 못하여 부도가 나서 공사를 포기했다, JF이 포기하여 공사가 중단되자 피고인이 '공사비를 줄 테니 계속해서 시공하라'고 하여 중단되었던 공사를 다시 시작했다"라고 진술한 점에 비추어 보면, 2009. 10.경부터 재개된 이 사건 공사의 계약 주체는 피고인이었던 것으로 보인다(증거기록 제2740쪽, 피해자 O이 "당시 관장이었던 JH이 책임지겠다고 하여 공사를 시작하였다"라고 진술하기도 하였으나, 당심 증인 JH의 증언 등을 종합하면, JH은 피고인과 별도의 약정을 맺고 F 추모공원 기독교관 공사를 총괄하여 관리·감독하였던 것에 불과한 것으로 보인다).
그런데 피고인은 이 사건 공사가 재개될 당시에 100억 원에 상당하는 채무를 부담하고 있었고 매달 그 채무변제와 추모공원 운영비용으로 1억 원 가량을 지출하고 있었던 반면, 납골당과 납골탑을 분양하여 얻는 수익 이외에는 별다른 수익은 없었다. 피고인은 수사기관에서 "매달 1억 원의 수익이 있었는데 추모공원 운영비로 5,000만 원, 대출변제 등으로 5,000만 원 가량 지출하였기 때문에 실제 수익은 없었다, 그래서 (납골당과 납골탑을) 대물로 변제한 것이다"라는 취지로 진술하였는바(증거기록 제2385쪽), 결국 피해자 O이 공사를 마무리하더라도 그 공사대금을 현금으로 지급할 자력은 없었다고 보인다.
피고인이 2010. 12. 28.경 피해자 O에게 납골당 486기와 납골탑 33기의 봉안증서를 교부하고 이를 분양하여 공사대금을 결제하기로 약정한 사실, 그 약정에 따라 피해자 O이 납골당 내 안치단 시설공사를 마친 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 약정은 이 사건 공사가 마무리된 후 약 9개월이 지나서야 이루어진 것으로서, 피고인이 공사가 마무리되는 시점에 공사대금을 현금으로 지급하지 못하자 사후적으로 추가적인 담보제공 또는 대물변제의 약정을 한 것에 불과하고, 이러한 사정만으로 피고인에게 이 사건 공사대금에 대한 편취의 고의가 없었다고 볼 수 없다.
한편, 피고인과 JE이 2009. 9. 9. JF 및 하도급업체들과 체결한 '공사계약 포기 및 승계협의 약정서'에는 피고인이 봉안증서 10,000기를 JF과 하도급업체들에게 담보로 제공하는 것으로 기재되어 있는바, 피해자 O이 공사를 재개하면서 공사대금에 대한 담보로 위 봉안증서의 일부를 받은 것이 아닌가 의심이 들기도 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피해자 O은 검찰 조사에서 JF이 봉안증서를 제공받은 것과 별개로 피고인으로부터 공사비를 지급받기로 하고 공사를 재개하였다는 취지로 진술하였고, 당심 법정에서도 "당시 봉안증서로 받기로 한 사실은 없고 현금으로 받기로 하였다"라는 취지로 진술하였다(증거기록 제2740쪽, 위 녹취서 제3쪽). 이에 더하여 ㉠ 피해자 O을 비롯한 하도급업체들에게 그와 같은 봉안증서가 분배되었다거나 이를 현금화하여 공사대금이 지급되었다고 볼만한 객관적인 자료는 없는 점, ㉡ 피고인이 2010. 12. 28.경 피해자 O에게 공사대금을 지급하기 위해 그 담보 또는 대물로 봉안증서를 교부하였던 점에 비추어 보면, 피해자 O이 이 사건 공사를 재개할 당시에 이미 봉안증서를 담보로 제공받았다고 볼 수도 없다.
피해자 P에 대한 사기의 점(2016고단4032호 범죄사실 제2의 나.항)
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 2010. 11. 22.경 이자 월 2%, 변제기 2011. 11. 21.로 정하여 피해자 P으로부터 5,000만 원을 빌리면서, 납골당(하늘정원 기독교관) 봉안증서 500기를 담보로 제공하고 피고인이 변제기에 원금을 상환하지 못하거나 이자가 6개월 이상 지연될 때에는 기한의 이익을 상실하여 피해자 P이 위 봉안증서를 임의처분 할 수 있다는 내용의 차용증을 작성하여 준 사실(증거기록 제2315쪽), 당시 피고인이 교부한 봉안증서 목록에는 등록번호만이 기재되어 있을 뿐 안치번호는 기재되어 있지 않았고, 납골당 내부의 안치단 시설공사는 이루어지지 않은 사실(증거기록 제2316~2324쪽), 피해자 P은 2013. 12. 13.경 피고인에게 봉안증서의 안치번호를 지정하여 줄 것을 요청하며 내용증명을 보내기도 하였던 사실은 인정할 수 있다(증거기록 제2748, 2752쪽).
그러나 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 앞서 본 납골탑과 달리 납골당의 경우 피고인이 2008. 12. 9.경까지 무연고 유골 62,438구, 유연고 유골 58,952구를 합하여 총 121,390구의 유골을 안치할 수 있는 납골당 시설에 대한 설치신고를 하여 이를 허가받았던 점(증거기록 제322쪽), ② 피고인이 2010. 11. 22.경 피해자 P으로부터 돈을 빌릴 당시에 실제로 납골당 봉안증서에 대한 분양계약이 이루어지고 있었고, 그 봉안증서 1기당 가격이 적어도 100만 원 이상이었던 것으로 보이는 점(증거기록 별책 제5권), ③ 비록 피해자 P이 교부받은 500기의 봉안증서 목록에 안치번호가 기재되어 있지는 않았으나, 그때까지 분양된 납골당이 일반인에게 분양이 가능한 유연고 유골의 허가 기수를 초과하지는 않아 여전히 추가 분양이 가능한 상태였고, 납골당 건물도 존재하고 있었으므로 봉안증서의 유통이 전혀 불가능하다고 보이지는 않는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자 P에게 교부한 봉안증서 500기가 담보로서의 가치가 전혀 없다고 단정할 수 없으므로, 위 봉안증서를 담보로 제공하고 피해자 P으로부터 돈을 빌린 이상 피고인이 피해자 P을 기망하였다거나 피고인에게 이 사건 차용금을 편취할 고의가 있었다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다.
결론
그렇다면 피고인의 항소는 일부 이유 있고, 위와 같이 무죄로 인정되는 피해자 O에 대한 사기의 점(3억 6,000만 원 부분), 피해자 P에 대한 사기의 점과 나머지 원심 판시 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없으므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.