대전지방법원 2020. 10. 7. 선고 2019노1297 판결

피고인은 E으로부터 골조공사를 7,000만 원에 하도급 받은 사실이 없고, 원심 범죄일람표 기재 근로자들의 사용자가 아니다.

원심의 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단'에서 이에 대하여 자세한 이유를 들어 피고인의 주장을 배척하고 피고인의 근로기준법위반죄에 대하여 유죄를 인정하였는바, 원심이 들고 있는 그 판시와 같은 사정에 원심 및 당심이 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래의 사정, 즉 근로자들(G, M, H 등)은 피고인의 제안에 따라 근로를 제공하게 되었고 일당 등 근로조건을 피고인과 정하였다는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인도 수사기관에서 자신이 근로자들을 섭외하여 공사현장에 투입하였다고 진술한 점, E도 당심 법정에서 인력 투입에 관한 것은 피고인이 결정하였고, 일당도 피고인이 결정하였다는 취지로 진술한 점, 피고인이 근로자를 섭외하고 일당을 정하는 등 근로에 관한 약정을 할 당시 E의 대리인임을 현명하지 않은 이상 근로자들로서는 피고인이 아닌 제3자를 근로약정의 당사자로 인식하였다고 볼 여지가 없다고 판단되는 점, E은 당심 법정에 증인으로 출석하여 이 사건 공사 중 골조공사 인건비가 대략 7,000만 원이 소요될 것으로 예상되니 추후 금액을 가감하여 확정한 후 계약서를 작성하기로 하였다는 취지로 진술하고 있는바, 원심 판시와 같은 J, S의 진술에 위와 같은 진술을 종합하여 보면, 피고인은 E으로부터 재하도급받은 골조공사 중 인력부분(인건비 부분) 사업수행을 위하여 근로자들을 고용한 사업주라고 판단되는바 피고인이 사용자의 지위에 있다고 인정한 원심판결에 수긍이 되고, 거기에 사실오인의 위법은 없다고 판단된다. 따라서 피고인에 이 부분 주장은 이유 없다.

양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

원심판결

이후 양형에 고려할 만한 별다른 사정변경이 없고, 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형조건과 원심판결의 양형이유를 대조하여 보면 피고인이 항소이유로 주장하는 사정을 감안하더라도 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않는다.

피고인의 주장은 받아들이지 않는다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하되 주문과 같이 판결한다[다만 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 원심판결문 제2쪽 1행(범죄사실 셋째 행)의 "골조공사를 70,000,000원에" 부분을 "골조공사인력부분을 70,000,000원(가액 추후 조정가능)에"로, 판결문 제5쪽 13행 'O"을 "S"으로 각 경정한다.]

판사 임대호(재판장) 정아영 박형민

각주1) 가사 피고인이 골조공사 중 인력부분을 재하도급 받은 사업주가 아닌 E으로부터 임금을 받기로 한 피용자라고 가정하여 보더라도, 피고인이 수행한 역할 등에 비추어 근로기준법 제2조 제1항 제2호에서 정한 '근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를위하여 행위하는 자'로서 사용자에 해당하여 근로자에게 임금을 지급할 의무가 있다(대법원 1983. 11. 8. 선고 83도2505 판결등 참조).