주문
제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한 다.
피고는 원고에게 3,983,880원과 이에 대하여 2016. 12. 18.부터 2021. 12. 22.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하 라.
원고의 나머지 항소를 기각한다.
소송 총비용은 피고가 부담한다.
제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
원고는 2014. 7. 25. 경기도에 주 20시간 근무하는 시간선택제 공무원으로 임용되었다.
원고는 2015. 3. 19.부터 1년간 육아휴직을 하고, 2016. 3. 2. B대 법학전문대학원에 입학하였으며, 육아휴직기간이 만료되기 전 2016. 1. 5. 육아휴직 대상아동을 변경하여 육아휴직 기간을 2017. 3. 18.까지로 연장하는 신청을 하였다.
경기도는 원고의 법학전문대학원 재학이 육아휴직의 목적 외 사용에 해당함을 이유로 복직명령을 하였다. 이에 원고는 2016. 7. 28. 경기도소청심사위원회에 복직명령 취소를 구하는 소청심사를 청구하였으나, 2016. 9. 26. 그 청구가 기각되었다.
경기도는 원고가 2016. 3.부터 2016. 10.까지 지급받은 육아휴직수당 3,983,880원에 대해 2016. 11. 21.경 아래와 같이 반납을 고지하였고(이하 '이 사건 처분'이라 한다), 원고는 2016. 12. 17. 이를 모두 납입하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증, 을 제1, 4호증(가지번호 있는 서증의 경우 가 지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
주장 및 판단
주장의 요지
원고
이 사건 처분에는 아래와 같은 위법이 존재하고, 이는 피고 소속 경기도 공무원의 고의, 과실에 의한 것이므로, 피고는 이 사건 처분으로 원고가 입은 재산상 손해(반납액 중 3,883,880원) 및 위자료 100,000원을 배상할 의무가 있다.
행정절차법에 따른 사전 통지 및 의견청취 절차를 거치지 않은 절차상 위법이 존재한다.
원고는 이 사건 처분근거인 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제11조의2 제7항이 정한 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 육아휴직수당을 지급받은 바 없다. 오히려 원고는 복무상황신고서와 소명서를 통해 법학전문대학원 재학 사실을 경기도에 사실대로 고지하였고, 경기도는 이를 인식하면서도 그 이후로도 원고에게 육아휴직수당을 지급하였다.
또한 경기도는 이 사건 처분 사유로 '육아휴직 목적 외 사용'을 들었으나, 이는 「지방공무원 임용령」 제38조의17 제1항이 정한 복직명령의 요건일 뿐이다. 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 과 위 임용령은 서로 다른 목적을 가진 별개의 규정인바 임용령을 근거로 한 이 사건 처분은 위법하다.
피고
원고의 육아휴직 목적이 학업에 있었고 실제로 학업을 수행하며 육아휴직을 사용하였던 이상 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 이 정한 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 육아휴직수당을 지급받은 경우'에 해당하므로 이 사건 처분은 적법하다.
이 사건 처분 전 경기도소청심사위원회는 원고의 육아휴직이 목적 외 사용에 해당함을 이유로 복직명령에 대한 소청심사청구를 기각하였고, 행정안전부에 대한 질의결과 육아휴직 본래의 목적과 취지에 맞지 않게 사용된 수당은 징수대상에 해당한다는 유권해석을 받았다. 따라서 이 사건 처분은 행정절차법 제21조 제5항, 행정절차법 시행령 제13조 제2호 '법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요한 경우'에 해당하므로 절차상 위법 역시 존재하지 않는다. 설령 이 사건 처분에 절차상 위법이 존재한다 하더라도 그 처분사유가 실체법적으로 인정되는 이상 절차상 위법만을 이유로 국가배상책임을 부담하지는 않는다.
경기도는 육아휴직수당 징수 요건에 관한 명백한 규정 및 선례가 없는 상황에서 행정안전부에 질의하여 그 유권해석대로 이 사건 처분을 하였으므로 공무원에게 기대할 수 있는 객관적 주의의무를 위반하였다고 할 수도 없다.
손해배상책임에 관한 판단
이 사건 처분의 절차상 하자 유무
행정절차에 관한 일반법인 행정절차법 제21조, 제22조에서 사전 통지와 의견청취에 관하여 정하고 있다. 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 '처분의 제목', '처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거', '이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법', '의견제출기관의 명칭과 주소', '의견제출기한' 등을 당사자 등에게 통지하여야 한다(제21조 제1항). 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 정하고 있지 않은 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하고(제22조 제3항), 다만 '해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에 한하여 처분의 사전 통지나 의견청취를 하지 않을 수 있다(제21조 제4항, 제22조 제4항). 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 행정절차법상의 사전 통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았다면, 사전 통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결 등 참조).
행정절차법 제21조 제4항, 제22조 제4항은 사전 통지나 의견청취를 하지 않아도되는 예외사유로 "공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우"(제21조 제4항 제1호), "법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우"(제21조 제4항 제2호), "해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"(제21조 제4항 제3호)를 열거하고 있다. 나아가 행정절차법 제21조 제5항은 "처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다."라고 정하고 있고, 행정절차법 시행령 제13조는 행정절차법 제21조 제4항과 제5항에 따라 사전 통지를 하지 않을 수 있는 경우로 "법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 인정되는 경우"(제2호) 등을 들고 있다.
행정절차법은 행정절차에 관한 공통적인 사항을 규정하여 국민의 행정 참여를 도모함으로써 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 한다(제1조). 의견청취 제도는 행정처분 사유에 대하여 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하기 위한 것이다.
위에서 본 행정절차법령 규정들의 내용을 행정절차법의 입법 목적과 의견청취 제도의 취지에 비추어 종합적·체계적으로 해석하면, 행정절차법 시행령 제13조 제2호에서 정한 "법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 인정되는 경우"는 법원의 재판 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되면 행정청이 반드시 일정한 처분을 해야 하는 경우 등 의견청취가 행정청의 처분 여부나 그 수위 결정에 영향을 미치지 못하는 경우를 의미한다고 보아야 한다. 처분의 전제가 되는 '일부' 사실만 증명된 경우이거나 의견청취에 따라 행정청의 처분 여부나 처분 수위가 달라질 수 있는 경우라면 위 예외사유에 해당하지 않는다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결 등 참조).
사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 처분은 원고가 법학전문대학원에 입학한 후로 지급받은 육아휴직수당에 해당하는 돈의 반환을 명하는 것을 그 내용으로 하여 원고에게 재산상 의무를 부과하는 것임은 명백하고, 경기도가 위 처분 전 사전 통지 및 의견청취 절차를 별도로 거치지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
살피건대 을 제4호증의 기재에 의하면, 이 사건 처분 전 경기도소청심사위원회가 원고에 대한 복직명령의 취소를 구하는 소청심사에 대해 '육아와 학업은 일정 시간을 할당하면 되는 성격이 아닌 특성이 있으므로 위 둘의 양립이 지극히 어렵고, 원고의 경우 육아휴직 중 법학전문대학원의 학업행위는 휴직의 목적 외 사용에 해당한다.'고 판단하여 소청심사청구를 기각한 사실, 경기도는 행정안전부에 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제11조의2 제7항의 육아휴직수당 징수 요건에 관하여 질의하여 행정안전부로부터 육아휴직 본래의 목적과 취지에 맞지 않게 휴직을 사용한 경우 육아휴직수당은 징수 대상에 해당한다는 내용으로 회신받은 사실이 인정되기는 한다.
그러나 이 사건 처분의 근거가 된「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 및 갑 제1, 4호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분은 행정절차법 제13조 제2호가 정한 사전 통지 및 의견청취 예외사유에 해당한다고 보기는 어렵다.
「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제11조의2 제7항은 '지방공무원법 제45조 제3항에 따라 지방자치단체의 장은 소속 공무원이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제1항 및 제2항에 따른 육아휴직수당 또는 제5항에 따른 육아기 근로시간 단축수당을 지급받은 경우에는 그 지급받은 수당에 해당하는 금액을 징수하여야 한다.'고 규정하여, 징수 대상이 되는 육아휴직수당 등에 대해 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 수령'하였을 것을 요건으로 하고 있다.
그런데 경기도소청심사위원회가 인정한 복직명령의 적법성은 원고의 법학전문대학원 진학 및 학업 수행이 경기도가 복직명령 근거로 제시한 「지방공무원 임용령 제38조의17 제1항<1>의 '(육아)휴직의 목적 달성에 현저히 위배되는 행위'에 해당한다는 판단에 기인한 것일 뿐 앞서 본 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 에서 정한 육아휴직수당 징수조건에 대한 판단에서 비롯된 것이 아님은 결정문상 명백하다.
오히려 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 에서 정한 육아휴직수당 징수조건 중 '거짓 또는 그 밖의 부정한 방법'과 관련하여, 수당을 지급받는 주체의 부당한 의지 또는 의도가 수반되는 경우에만 인정된다는 해석(이하 '소극설'이라 한다)과 휴직자의 부정한 의도와 관계없이 휴직을 휴직 외 목적으로 사용하였다면 그 밖에 부정한 방법에 해당한다는 해석(이하 '적극설'이라 한다)이 가능한데, 이 사건 처분 전까지 위 규정의 해석과 관련하여 법원이 적극설을 취하는 명시적인 판단을 하였거나 그와 같은 선례가 확립되어 있었다고 보기 어렵다.
비록 행정안전부가 경기도의 질의에 대해 적극설로 해석함이 상당하다는 유권해석을 한 사실이 있기는 하나 그 회신내용대로 처분을 한 경기도 공무원의 고의 · 과실 인정 여부와는 별개로 행정안전부의 회신이 행정절차법 및 그 시행령이 정한 '준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정'으로 보기는 어렵다.
결국 이 사건 처분에 절차상 위법이 인정된다.
고의 및 과실
국가배상책임에서 공무원의 가해행위는 원칙적으로 법령 위반을 의미하는바, 공무원이 직무를 집행함에 있어서 관계법규를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 공무원에게 고의, 과실이 인정된다.
경기도가 행정절차법이 정한 사전 통지 및 의견청취 절차를 거치지 않은 채 이 사건 처분을 하였음이 앞서 본 바와 같은 이상 행정절차법 위반에 따른 공무원의 고의, 과실을 부정할 수 없다.
이에 대해 피고는, 절차적 위법과 별개로 이 사건 처분이 객관적으로 정당하여 국가배상책임의 요건을 충족하지 못하였다고 주장하므로 이에 관하여 본다.
행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 비로소 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 침해된 이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다50184 판결 등 참조).
다음과 같은 법리, 앞서 본 기초사실 및 설시증거와 갑 제7호증, 을 제2호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고의 주장 및 제출 증거만으로는 원고가 경기도로부터 지급받은 육아휴직수당이「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제11조의2 제7항이 정한 징수대상에 해당한다고 보기 어렵고, 나아가 이를 전제로 이 사건 처분이 객관적 정당성을 갖추었다고 인정할 수도 없다.
침익적 행정처분 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하며, 그 의미가 불명확한 경우 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 해석·적용하여서는 아니 된다(대법원 2019. 2. 21. 선고 2014두12697 전원합의체 판결 등 참조).
「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제11조의2는 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀를 양육하기 위하여 30일 이상 휴직한 공무원에게 육아휴직수당을 지급한다고 정하면서 같은 조 제7항에서 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 육아휴직수당을 지급받은 경우 그 수당에 해당하는 금액을 징수하도록 규정하고 있다.
이와 같은 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 의 문언, 취지를 고려하면 지방공무원에게 지급되는 육아휴직수당은 지방공무원의 육아휴직과 육아휴직 대상 자녀의 양육을 전제로 지급되는 것이기는 하다. 또한 양육은 '아이를 보살펴서 자라게 하는 행위'이고, 육아휴직은 부모에게 양육에 필요한 시간을 지원해주는 제도이므로, 육아휴직대상 자녀와 동거하지 않거나 동거하더라도 휴직 기간에 육아에 상당한 시간을 투여하지 못할 정도로 전념이 필요한 다른 업무나 학업을 수행한 경우에는 특별한 사정이 인정되지 않는 한 양육을 위하여 육아휴직을 사용하지 않는 것으로 인정할 수 있다.
다만 이미 지급된 육아휴직수당에 해당하는 금액을 징수하기 위해서는 육아휴직의 목적 외 사용 뿐만 아니라 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 의 징수요건을 충족하여야 하는바, 설령 원고의 학업수행을 육아휴직 목적 달성에 현저히 위배되는 행위로 인정한다 하더라도 그것만으로 원고가 지급받은 육아휴직수당이「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 에서 정한 육아휴직수당 부정수급에 해당한다고 단정할 수는 없다.
지방공무원의 육아휴직수당과 달리 민간 근로자의 육아휴직급여는 「고용보험법」 이 정하고 있는데, 위 법 제74조 제1항은 제62조 제3항을 준용하여 수급자격자 또는 수급자격이 있었던 자에게 잘못 지급된 급여에 대해 급여의 반환을 명하고, 제62조 제1항은 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 급여를 지급받은 자'에게 급여지급제한 및 반환명령, 추가징수를 할 수 있도록 정하고 있다. 반면「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제11조의2 제7항은 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 수당을 지급받은 경우'에 육아휴직수당에 해당하는 금액을 징수한다고 정하여 「고용보험법」제62조 제1항과 징수요건을 동일하게 규정하였을 뿐이다.
한편「고용보험법」제62조 제1항이 정하는 육아휴직급여 부정수급과 관련하여 대법원은, 육아휴직 급여를 지급받을 수 없음에도 지급받을 자격을 가장하거나 지급받을 자격이 없다는 점 등을 감추기 위하여 행하는 일체의 부정행위로서 육아휴직 급여 지급에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위로서(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001두2270 판결), 허위, 기만, 은폐 등 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위가 있어야 하고, 단순히 요건이 갖추어지지 아니하였음에도 급여를 수령한 경우까지 이에 해당하지 않으며(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014두9226 판결<2>), 육아휴직자가 관련 법령 및 행정관청에서 요구하는 육아휴직 급여 신청서 서식에 기재되어 있는 모든 사항을 사실대로 기재하고, 요청되는 제출서류도 모두 제대로 제출한 경우라면, 실질적인 육아휴직 급여 수급요건을 갖추지 못하였다고 하여 섣불리 은폐 등 소극적 행위에 의한 부정수급에 해당한다고 인정할 수는 없다(대법원 2017. 8. 23. 선고 2015두51651 판결)고 각 판시한 바 있다[이에 대해 피고는 「고용보험법」과 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 의 부정수급 요건을 달리 보아야 한다고 주장하나, 위 두법이 동일한 문언으로 구성요건을 규정하고 있는 이상 다른 특별한 사정없이 그 요건 사실을 달리 해석할 이유가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다].
원고는 육아휴직 기간 동안 복무상황신고서를 통해 법학전문대학원 재학 사실을 경기도에 사실대로 보고하였고, 경기도는 원고의 신고를 통해 원고의 학업수행 사실을 알게 된 것으로 보인다. 이와 같이 원고가 학업수행 사실을 사실대로 보고하였던 이상 원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 육아휴직수당을 지급받았다고 할 수 없다. 더욱이 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 은 육아휴직수당에 대해 별도의 신청절차를 예정하고 있지 않으므로 원고가 경기도의 육아휴직수당 지급에 관하여 어떠한 방식으로든 부당하게 관여하였다고 볼 수도 없다.
원고는 육아휴직기간 동안 4자녀(2006, 2008, 2011, 2014년생)와 거주지를 함께 하였고, 당시 그의 배우자는 임신 중(5번째 자녀 출생일은 2016. 12. 16.이다)이었는바, 이에 비추어 보면 원고가 2016. 3. 법학전문대학원에 입학하였다 하더라도 동거하는 자녀들의 육아와 학업을 병행하지 않았다고 보기는 어렵다.
더욱이 원고는 주 20시간 시간선택제 조건으로 임용되었는바, 법학전문대학원 1학기 최소 이수 학점이 15학점 상당(6학기 92학점)인 점을 고려하면 원고가 근무시간 동안 학업으로 인하여 육아를 병행할 수 없었다고 단정할 수도 없다.
손해배상범위에 관한 판단
이 사건 처분으로 원고가 2016. 3.부터 지급받은 육아휴직수당에 상응하는 3,983,880원을 피고에게 납부하였음은 앞서 본 기초사실과 같으므로, 위 처분으로 인해 원고가 입은 재산상 손해액은 위 납부액에 해당한다.
따라서 피고는 원고에게, 원고가 재산상 손해배상으로 구하는 3,883,880원과 정신상 손해배상으로 구하는 위자료 100,000원(이 사건 처분의 위법성이 인정되고, 원고가 재산상 손해 전부를 배상받지 않은 이상 정신상 손해를 이유로 하는 위자료 청구를 받아들인다) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바대로 납부일 다음 날인 2016. 12. 18.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결 선고일인 2021. 12. 22.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[채무자가 이행의무의 존부나 범위를 다투어 제1심에서 그 주장이 받아들여졌다면 비록 항소심에서 그 주장이 배척되더라도 그 주장은 타당한 근거가 있다고 할 수 있으므로(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다106713 판결 등 참조), 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항에 따라 이 법원 판결 선고 시까지 같은 조 제1항이 정한 지연손해금이율을 적용할 수 없다].
결 론
그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구(지연손해금 일부)는 이유 없어 기각하여야 하는바, 제1심 판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로 원고의 항소를 일부 인용하여 피고에게 위 인정금액의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 나경선(재판장) 박세진 강지엽
각주1) ① 임용권자는 지방공무원법 제63조에 따라 휴직 중인 공무원이 휴직기간 중 휴직 사유와 달리「지방공무원 복무규정」 제10조에 따른 영리업무 금지의무에 위반하는 등 휴직의 목적 달성에 현저히 위배되는 행위를 하는경우 복직을 명할 수 있다.
각주2) 이 판결은 옥외광고물 등 관리법에 관한 사건에 관한 것이기는 하나, 「고용보험법」 규정과 동일한 문언이 사용되었는바 대법원은 2015두51651 판결에서 위 판결을 그대로 인용하였다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.