대전지방법원 2024. 2. 16. 선고 2022고합249 판결

B의 경영악화, 피고인의 경영권 주식 담보제공 경과

B에 대한 외부감사 진행 경과

2019. 초 B 주가 변동 추이 및 피고인의 주가부양 필요성 발생

사기적 부정거래에 의한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점

피고인과 D의 2019. 3.경 'B㈜ 최대주주 변경 공시' 관련 사기적 부정거래

피고인과 D의 경영권 양수도 계약 진행 경과

부정거래의 내용

피고인과 C의 2019. 3.경 'B㈜ 50억원 전환사채 발행' 관련 사기적 부정거래

C의 B 주식 취득 및 보유경과

피고인과 C의 B 제13회차 전환사채 발행 결정 및 발행 결과 공시 경과

부정거래의 내용

결론

대량보유보고의무 위반에 의한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점

피고인은 2018. 6. 4. 위 2.의 가.항과 같이 I 명의로 J저축은행으로부터 30억원을 차입하는 과정에서 피고인이 보유하고 있던 B 주식 6,509,057주(9.77%)를 담보로 제공하였음에도 이를 보고하지 아니하여 대량보유 보고의무를 위반하였다.

피고인은 2018. 7. 10. 위 2.의 가.항과 같이 B가 발행한 제11회차 전환사채 중 20억원 상당(전환시 취득주식수 : 2,089,864주)을 인수하여 보유주식 등의 수가 1% 이상(13.10%→15.74%) 변동되고, ㈜L 명의로 J저축은행으로부터 100억원을 차입하는 과정에서 피의자 소유 전환사채(3.04%) 및 B 주식 6,509,057주(9.47%, 2순위)를 담보로 제공하였음에도 이를 보고하지 아니하여 대량보유 보고의무를 위반하였다.

피고인은 2018. 6. 5. 위 3.의 가. 2) 가)항과 같이 특별관계자인 처 P의 보유주식 380,000주를 C에게 장외매도 하였음에도 2018. 10. 17. 대량보유보고, 2019. 3. 6. 대량보유보고 2019. 3. 7. 대량보유보고, 2019. 3. 19. 대량보유보고 시 4회에 걸쳐 주식등의 대량보유상황보고서에 위 주식 매도 사실을 기재하지 아니하여 대량보유 보고의무를 위반하였다.

부분)

피고인은 2019. 3. 5. ~ 2019. 3. 6.경 D과 사이에 피고인 소유인 B의 보통주식중 400만주를 40억원에 양도하는 계약을 체결함에 있어서 해당 400만주가 당시 주식회사 K(이하 'K저축은행'이라고만 한다)에 대한 피고인의 대출금 채무 30억원의 근질권담보물로 제공되어 있던 관계로 그 대출금 채무 변제 이전에 주식의 출고 및 명의개서가 즉시 불가능하였던 점, 위 무렵 B의 사업 및 재무여건상 2018년도 재무제표에 대한 외부감사인의 감사의견이 거절될 수 있는 상황이 존재하였고 계약 체결 이후 감사 의견이 거절될 경우 B가 상장폐지 되어 양수인인 D이 불측의 재산상 손해를 입을 가능성이 있었던 점을 고려하여 같은 날 작성한 별도의 부속합의서를 통해 "피고인이 K저축은행에 대한 대출금 채무를 전액 변제할 때까지 D으로부터 지급받은 주식 양수도대금을 담보보증금 명목으로 D에게 반환하고, 피고인이 대출금 채무를 변제할 시 D으로부터 담보보증금의 반환명목으로 '위 담보보증금에 상응하는 현금' 또는 'D이 보유하고 있던 F 지분 약 10%의 주식'을 반환받는다"는 내용의 추가합의를 한 것이다.

D은 2019. 3. 6.자「주식 및 경영권 양수도 계약」, 2019. 3. 15.자 「주식 및 경영권 양수도계약에 대한 변경계약서」 및 B가 각 일시경 위 각 계약에 관하여 공시한 내용 중 "양수도 대금의 지급일정 및 지급조건 등에 관한 사항"란에 공시 및 변경공시한 바와 같이, 피고인과 사채업자로부터 총 2회에 걸쳐 합계 25억원을 차용하여 2019. 3. 6. 계약금 4억원, 2019. 3. 15. 중도금 21억원 합계 25억원을 피고인에게 각각 현실로 지급하였고, 피고인은 위 부속합의서에 따라 이를 다시 D에게 담보보증금 명목으로 돌려준 것인바, 피고인은 B가 각 계약에 관하여 공시한 그대로 D으로부터 400만 주에 대한 양수대금 중 계약금과 중도금을 수령하였다. 더욱이 피고인은 공소사실 기재와 달리 향후 D으로 하여금 D이 보유하고 있던 F 주식만이 아니라 현금으로도 담보보증금 반환을 할 수 있도록 하였으므로, 2019. 3. 5. ~ 2019. 3. 6.경 D과 체결한「주식및 경영권 양수도 계약」 에 관하여 양수도대금(계약금, 중도금, 잔금)을 현금으로 지급받기로 약정하였다거나 피고인이 D으로부터 2019. 3. 6. 계약금 명목으로 4억 원, 2019. 3. 15. 중도금 명목으로 21억원 합계 25억원을 현실로 지급받았다는 내용이 기재된 2019. 3. 6.자 '최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결' 공시, 이에 대한 2019. 3. 14.자 정정공시 및 2019. 3. 15.자 '최대주주변경' 공시는 객관적 사실에 부합한다.

C과의 「B 제13회차 전환사채」 발행 결정 및 발행 결과 관련 허위 공시 부분(판시 범죄사실 제3.의 가.

부분)

피고인은 2019. 3. 12.경 B의 주주이자 투자자인 C으로부터 '전환사채 인수인이 있다'는 소식을 듣고 그 무렵부터 B의 제13회차 전환사채 발행을 추진하게 된 것일 뿐, C이 전환사채 인수인으로 소개한 Q회사나 주식회사 R(이하 'R'라고만 한다)를 피고인을 대신하여 B의 제13회차 전환사채를 인수하는 명목상 회사로 활용한 것이 아니다.

피고인은 공소사실 기재와 같이 B의 제13회차 전환사채 발행과정에서 인수자금을 부담한 사실이 없고, C의 요구에 따라 전환사채 인수대금 50억원 중 R가 K저축은행으로부터 대출받은 47억 5,000만원에 대한 대출금 이자(이율 연 19%)를 일시적으로 대납해주기로 약속한 것 뿐이다.

따라서 피고인이 R의 명의를 빌려 K저축은행과 전환사채 납입금액 47억 5천만원 상당의 여신거래 약정을 체결하였다거나, 그 대출금으로 B에 제13회 전환사채 인수대금을 납입한 실질적인 인수인이라고 볼 수 없으므로, Q회사 및 R를 B의 제13회차전환사채 인수인으로 공시한 각 전환사채 발행 결정 및 정정공시, 전환사채 발행 결과 관련 공시 역시 객관적 사실에 부합하는 공시로서 이를 두고 자본시장법에서 규정하는 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위' 및 '타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서를 이용한 행위'라고 볼 수는 없다.

부정거래행위의 금지를 규정하고 있는 자본시장법 제178조의 보호법익은 주식 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익으로(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조), 특히 자본시장법 제정과 함께 신설된 제178조 제1항 제1호는, 금융투자상품 거래의 구조나 자본시장의 환경 변화에 따라 다양하고 새로운 유형의 부정거래행위가 발생할 수 있는 개연성이 높은 반면 모든 부정거래행위 유형을 사전에 일일이 열거하여 규제하는 것은 입법기술상 한계가 있다는 점을 고려한 포괄적 조항이다.

자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'를 금지하고 있다. 여기서 '부정한 수단, 계획 또는 기교'란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 나아가 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결 참조).

금융투자상품의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 부정한 수단, 계획 또는 기교인지 또는 거짓이나 위계인지 여부, 시세의 변동을 도모할 목적의 유무 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위, 그 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 행하여진 것인지 여부, 그 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인·착각을 유발할 위험이 있는지 여부, 행위자가 그 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도3411 판결 등 참조).

자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호의 '중요사항'은 해당법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정 증권 등의 공정거래와 투자자보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 참조).

관련자들의 지위 및 관계 등

B는 1999. 4. 28. 설립되어 2007. 10. 29. 코스닥에 상장된 법인으로, 대전광역시 유성구 AL에 본점을 두고 있고, 터치스크린 터치센서 및 윈도우 일체형 터치패널 모듈 사업을 주력으로 하는 전자부품 기업이이며, 종속회사로 AM유한공사, AN 주식회사 등 8개 회사가 있다. B는 2018. 7. 23. 유상증자를 통해 주식회사 AO의 지분10%를 취득하는 등 이 사건 이전에 엑소좀<1> 분야에 투자한 사실이 있다.

B는 2017년도 재무제표에 대하여는 외부감사인인 M회계법인으로부터 감사의견에 관하여 적정의견을 받았으나, 2018년도 재무제표에 대하여는 의견거절을 받았다. 이 사건 이후 2019년도 재무제표에 대한 외부감사인인 AP회계법인도 B의 재무제표에 대하여 감사의견을 거절하였다.

피고인은 2020. 3.말 현재 B의 발생주식 수 중 4.57%를 소유한 최대주주이다. D은 E대 생명과학과 교수이고, 2016. 8.경 엑소좀 사업을 위해 주식회사 F을 설립하였으며,2019. 1. 중순경 지인인 X를 통해 피고인을 소개받았다.

F은 성남시 분당구 AQ에 본점을 두고 있고, '엑소좀 정제 및 진단 관련 플랫폼 기술의 연구개발 및 사업화' 등을 사업목적으로 삼고 있는 법인으로 2019. 2.경 당시 D이 지분 42.1%를, 주식회사 AR가 26.4%를 각각 소유하고 있었으며, 2016년도부터 2018년말까지 회계상 당기순손실을 보고하였다.<2> 5) C은 2018년경 피고인을 알게 되었고, B의 사업자금 조달 업무를 조력하였으며, B의 주식 및 전환사채를 보유한 주주이자 투자자이다.

이 사건 이전 B의 주가 및 재무상태

B는 2015년경부터 중국 회사들과의 경쟁으로 주력 품목인 터치패널 사업 부분의 매출이 감소하면서 2015년 348억원, 2016년 656억원, 2017년 768억원 규모의 당기순손실을 보고하였다.

B의 주식은 2018. 7. 5. 제11회차 전환사채 발행결정 공시 이후로 900원 초반에서 1,065원까지 상승한 이후 등락을 반복하다가 2018. 11.경 900원 초반대에서 주가를 형성하였고, 2018. 11. 14.경 영업이익과 순이익이 흑자로 전환했다는 분기 보고서가 공시된 무렵부터 2018. 11. 30.까지 1,100원까지 상승하였으며, 2018. 12. 19.까지 1,000원 ~ 1,100원대를 유지하였다. 이후 B가 모집한 소액공모의 납입기일 지연, 변경 등으로 2018. 12. 20. 무렵부터 주가가 지속적으로 하락하였고, 이 사건 직전인 2019. 2. 28.경에는 714원까지 하락하였다.

2019. 2. 28.자 B 주식 「관리종목 지정 사유 발생」 공시 1) 상장법인의 경우 최근 3사업연도 중 2사업연도에 자기자본의 50%를 초과하는 법인세비용차감전계속사업손실이 있을 경우 관리종목 지정 사유에 해당되고, 동 사유가감사보고서에 의해 확인되는 경우 관리종목으로 지정된다.

B는 2016년도에 자기자본의 50%를 초과하는 388.3%의 손실이 보고되었다. B는 2019. 2. 28. 장 마감 후 「내부결산시점 관리종목 지정 또는 상장폐지 사유 발생」공시를 하였는데, 당시 공시된 내부결산시점 2018년도 당기순이익은 전기보다 40.7% 감소한 3,711,664,729원이었고, 위와 같은 순익구조 변동 주요 원인으로 "TPS(Triple Play Seryice) 산업 시장의 경기 악화로 인한 매출 감소 및 실적 부진"이 기재되어 있다.<3> 라. 「관리종목 지정 사유 발생」 공시에 따른 B 주식가격 하락 1) 위 「내부결산시점 관리종목 지정 또는 상장폐지 사유 발생」 공시에 따라 2019.3. 4. B의 주가는 하한가인 500원까지 하락[前 거래일 대비 214원(30%) 하락]하였다.

K저축은행은 2019. 2. 28. 피고인에 대한 대출금 채권 30억원에 관하여 피고인으로부터 근질권 담보물로 제공받은 B 주식이 앞서 본 바와 같이 피고인과의 주식담보대출 계약상 반대매매 기준가액인 주당 737원을 하회하게 되자 기한이익 상실에 따른 담보물 처분권한을 취득하게 되었고, 2019. 3. 4.에도 B의 주가가 계속하여 하락 하자 같은 날 담보로 제공받은 주식 중 2,309,057주를 장내 매도하였다(K저축은행은 담보로 제공받은 주식 6,509,057주에 대하여 전량 반대매매 주문을 제출한 것으로 보이나, 2019. 3. 4. B의 주가가 하한가에 도달함에 따라 11억 5천만원 가량의 거래만 체결되었고, 위 반대매매 직후 피고인의 K저축은행에 대한 잔여 채무액은 약 15억 6,600만원이었다).

이에 피고인은 2019. 3. 4. 14:37경 K저축은행에 공문을 통해 '2019. 3. 5.까지 총 현금 10억원을 납입하여 기한이익 상실 사유를 해소하겠다'고 하였으나 2019. 3. 5.08:44경 1억 5천만원, 2019. 3. 5. 09:17경 1억 5천만원 합계 3억원만 납입하는데 그쳤고, 피고인은 이후 B의 주가가 위 추가납입에 따라 변경된 K저축은행의 반대매매 기준가격인 592원을 하회할 경우 K저축은행의 추가적인 반대매매 실행으로 B의 경영권을 상실할 위기에 처하게 되었다.

D과 사이의 2019. 3. 6.자 주식 및 경영권 양수도 계약 체결 및 각 공시 경위 1) B는 2019. 3. 6. 16:21경 「최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결」공시를 하였고, 주된 공시 내용은 아래와 같다.

B는 2019. 3. 15. 19:58경, 2019. 3. 6. 공시한 위 「최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결」 공시에 관하여 양수도 대금 지급시기의 변경을 정정사유로 하는 정정신고를 하였다. 정정된 주요 부분은 아래와 같다.

B는 2019. 3. 15. '최대주주인 채무자 A(피고인)이 2019. 3. 15. K저축은행에 담보로 제공되어 있던 B 주식 6,509,057주에 관하여 대출차입금을 전부 상환하여 위 주식에 대한 담보설정금액 48억원이 해소되었고, 피고인의 소유주식수가 806,776주(1.13%)로 변경되었다'는 내용의 「최대주주변경을 수반하는 주식 담보제공 계약 해제·취소 등」 공시, 'D이 2019. 3. 6.자 주식양수도 계약 및 2019. 3. 15.자 변경계약에 따라 B의 최대주주가 된다'는 취지의 「최대주주 변경」 공시도 함께 하였다. 그중 「최대주주 변경」 공시의 주된 내용은 다음과 같다.

B 제13회차 전환사채 발행 및 각 공시 경위

B는 2019. 3. 13. 13:32경 Q회사를 인수인으로 한 50억원의 전환사채(연이자율 4%, 전환가격 859원)의 발행결정 공시를 하였고, 주요 내용은 아래와 같다.

B는 2019. 3. 14. 전날 공시한 위 전환사채 발행결정 공시에 관한 정정신고를 하고, 같은 날 17:34경 「전환사채 발행결정 변경」 공시를 하였으며, 정정된 부분의 주요 내용은 다음과 같다.

R의 대표이사인 U는 2019. 3. 15. J저축은행과 사이에 K저축은행으로부터 47억5천만원을 연 19%의 이율로 대출받는다는 내용의 여래거래 약정을 체결하고, 같은 날 K저축으로부터 입금된 47억 5천만원 및 피고인이 R 명의 계좌에 입금한 2억 5천만원 합계 50억원을 B 제13회 전환사채의 인수대금으로 납입하였다.

위 2019. 3. 13.자 제13회차 전환사채 발행 결정 공시 이후 B의 주식 가격은 종가기준으로 전일 대비 4.5% 상승한 881원이었고, 위 2019. 3. 14.자 정정신고 및 발행결정 변경공시 이후 B의 주식 가격은 종가기준으로 전일 대비 9.6% 상승한 966원이었다(위 각 공시 전인 2019. 3. 11.부터 2019. 3. 12. 기간 중 평균 거래량은 16,497,053주였으나, 2019. 3. 13.은 43,045,189주, 2019. 3. 14.은 30,568,475주로 주식 거래량이 각각 증가하였다).

피고인의 B 주식 매도 피고인은 2019. 3. 13. B 주식 596,432주, 2019. 3. 14. B 주식 1,103,568주 합계170만주를 매도(평균매도단가 약 951원)하였고, 2019. 3. 13.자 매도대금 약 5억 7,000만원과 2019. 3. 14.자 매도대금 약 10억 3천만원으로 2019. 3. 15. K저축은행에 대한 피고인의 잔여 대출금 채무를 전액 변제하였으며, 담보로 제공되어 있던 잔여 주식250만주에 관하여 K저축은행에 대한 담보권 설정을 해지한 다음, 같은 날 250만주를 D의 주식계좌에 입고하였다.

B 재무제표에 대한 감사의견 거절 및 이후 경과

B는 2019. 3. 21. "외부감사인으로부터 제20기(당기) 재무제표에 대한 감사절차를 진행하고 있으며, 감사업무 절차가 지연되어 감사보고서 제출기한인 2019. 3. 21. (목요일)까지 외부감사인의 감사업무가 완료되지 않을 것으로 예상되며, 이에 따라 감사보고서 제출이 지연될 예정이다"라는 내용으로 거래소의 조회공시요구에 대한 답변을 하였다.

M회계법인은 B의 2018년도 영업손실이 154억원, 당기순손실이 469원 가량으로 확인되는 등 계속기업 가정에 불확실성이 있고, 내부회계관리제도가 미비하여 부채및 우발상황의 완전성도 부족하며, 2020년도 이후 판매수량 및 단가 가정에 대한 적합한 감사증거가 미확보 되어 유형자산 및 종속기업투자주식의 손상검토가 필요하다는 등의 사유로 감사의견을 거절하였고, B는 2019. 3. 27. 감사범위 제한 및 계속기업으로서의 존속능력 불확실성으로 인해 회계감사인으로부터 감사의견이 거절되었다는 사실을 공시하였다.

B는 2019. 3. 27., 2019. 3. 15. 발행한 제13회 전환사채 중 권면총액 47억 5천만 원의 사채를 '기한이익 상실'을 사유로 만기 전 재취득하는 내용의 「전환사채 발행 후 만기 전 사채 취득」 공시를 하였다.

B는 2019. 7. 30. 피고인과 D 사이의 2019. 3. 6.자 주식양수도계약이 해제되었다는 취지의 「최대주주 변경을 수반하는 주식 양수도 계약 해제·취소 등」 공시를 하였다. 공시된 부분 중 "7. 기타 투자판단에 참고할 사항"에 기재된 부분은 아래와 같다.

B는 2019. 8 1. '원상회복으로써 양수인은 양도인에게 양도주식을 반환하였고, 이와 동시에 양도인은 양수인에게 양도대금(이십오억원정)을 양수인이 양도인으로부터 제공받은 담보보증금의 반환의무와 상계하는 방식으로 반환하여 피고인 외 10인이 B 주식 3,727,670원을 소유하게 되어 최대주주가 되었다'는 내용의 최대주주 변경공시를 하였다.

금융위원회 증권선물위원회는 2020. 10. 14. 피고인을 자본시장법에 따른 부정거래행위 금지 위반 및 대량보유 보고의무 위반 혐의로 고발하기로 의결하고, 금융위원회 증권선물위원회위원장은 2020. 10. 22. 피고인을 위 혐의로 고발하였으며, B는 2022. 1. 21. 대전지방법원 2020회합5052호로 회생계획 인가결정(관리인: 피고인)을 받아 현재 회생계획을 수행 중이다.

D과의 「주식 및 경영권 양수도 계약」 관련 공시 부분 앞서 본 각 법리 및 인정되는 사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인은 2019. 2. 28.경 자신이 최대주주이자 대표이사로 있던 B에 관리종목 지정 사유가 발생하고 그에 대한 공시로 주가가 급락하여 피고인의 K저축은행에 대한 개인 대출채무의 근질권 담보물로 제공한 B 주식에 대한 추가적인 반대매매가 이루어져 경영권을 상실할 위험에 놓이게 되자 이를 회피하기 위해 엑소좀 연구 등으로 저명한 D과 공모하여 B의 주가를 부양하기로 마음먹고, 2019. 3. 5.경 D과 사이에 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결하면서 사실은 D이 주식 양수도대금 40억원을 현금으로 지급할 금전적 능력이 전혀 없는 것을 인식한 상태에서 전문가의 가치 평가도 없이 D이 보유하고 있던 F 지분 약 10%의 주식을 만연히 40억원으로 정하여 지급하기로 하는 내용의 이면 계약서인 부속합의서를 작성하였는데도 그 작성사실이나 합의 내용을 숨긴 채 2019. 3. 6. 'D이 현금 40억원을 지급하는 것을 대가로 피고인 소유 B 주식 400만주를 양수하기로 하고, 그중 계약금 4억원을 지급하였다'라고 공시하고, 2019. 3. 15. '양수도대금 40억원중 계약금 4억원을 2019. 3. 6., 중도금 21억원을 2019. 3. 15., 각각 현실로 지급받았다'고 공시하였으며, 이와 같은 대주주의 주식 양수도에 관한 사항 중 공시 된 "양수도대금의 지급일정 및 지급조건 등에 관한 사항"은 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는 '중요사항'으로서 피고인과 D 사이의 대금 지급 방법 및 조건에 관한 실제 합의 사항 및 각 공시된 내용과의 차이, 부속합의서 작성 및 미공시 경위 등에 비추어, 위 각 공시는 객관적 사실에 반하는 허위의 공시로서 피고인의 공시행위는 자본시장법이 규정하고 있는 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위' 및 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 행위'에 해당한다고 판단된다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.

피고인은 2019. 3. 6.자 「최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결」 공시및 2019. 3. 15.자 변경공시를 통해 피고인이 B 주식 400만주에 대한 양도대금으로 D으로부터 현금 40억원을 교부받기로 합의하였고, 그중 25억원을 계약금 및 중도금 명목으로 현금으로 지급받은 사실을 시장에 명시적으로 표시하였다.

앞서 본 바와 같이, B는 2019. 3. 6. 16:21경 「최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결」 공시를 하였고, "2. 계약내역" 중 "양수도 대금의 지급일정 및 지급조건 등에 관한 사항" 부분에 피고인이 D에게 양도하기로 한 B 주식 400만주에 관하여 양수도대금 명목으로 2019. 3. 6. 4억원(계약금), 2019. 3. 18. 36억원(잔금)을 지급받기로 약정하였다고 명확히 공시하였다.

이후 피고인은 2019. 3. 13. 및 2019. 3. 14. K저축은행에 담보로 제공되어 있던 주식 중 170만주를 매도하고, 2019. 3. 15. 그 매매대금 및 피고인이 2019. 3. 4. K저축은행에 추가 입금한 3억원으로 피고인의 K저축은행에 대한 잔여 대출채무 약 16억 원을 전액 변제한 다음, 남은 250만주를 D의 주식 계좌에 입고시키며 '당초 잔금 명목으로 2019. 3. 18. 지급받기로 한 36억원 중 21억원을 2019. 3. 15. 중도금 명목으로 현금으로 지급받았고, 잔금 15억은 2019. 7. 30. 지급받기로 하였다'는 내용으로 위 2019. 3. 6.자 공시에 대한 정정신고 및 변경공시를 하였다.

이와 같이, 피고인이 2019. 3. 6. 및 2019. 3. 15. 2회에 걸쳐 D으로부터 양수도대금 40억원을 현금으로 지급받기로 약정하였고, 그중 25억원을 현금으로 현실로 지급받았으며, 나머지 15억원도 2019. 7. 30.까지 모두 현금으로 지급받기로 하였다는 내용을 공시하는 등 2019. 3. 6.자 주식 및 경영권 양수도와 관련하여 D으로부터 양수도대금을 오로지 현금으로만 지급받기로 공시한 사실이 명백히 인정된다.

그러나 아래 각 사정에 의하면, D이 공시된 바와 같이 피고인에게 25억원을 지급하였다고 볼 수 없고, 오히려 피고인과 D은 각 부속합의서를 작성하면서 B 주식에 대한 양수도 대가로 현금이 아닌 D이 보유한 F 지분을 지급하기로 이면 합의한 것으로 판단되는바, 위 2019. 3. 6.자 공시 및 2019. 3. 15.자 공시 중 "양수도대금의 지급일정및 지급조건"에 관한 공시 부분은 허위공시에 해당한다.

D의 계약금·중도금 지급 경위 및 재무상태

피고인은 2019. 3. 6. D과의 주식 및 경영권 양수도계약에 따라 같은 날 D으로부터 계약금 명목으로 4억원을 현실 지급받았다고 공시하였다. 그러나 피고인과 D 명의의 각 계좌에 의하면, 피고인이 2019. 3. 6. 10:26경 자신의 아들 O의 AG은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 4억원을 수표로 출금한 다음, 같은 날 15:28경 D의 AH은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 4억원을 입금하였으며, 그 직후 D이 피고인의 아내인 P의 AG은행 계좌에 4억원을 그대로 돌려준 사실이 확인된다 (증거기록 2권 1076쪽 이하). 피고인이 D으로부터 계약금 명목으로 지급받았다는 4억원은 당초 피고인 측 소유의 금원이다.

피고인이 2019. 3. 15. D으로부터 중도금 명목으로 지급받았다는 21억원도 관련 계좌내역에 의하면, 2019. 3. 15. 15:58경 D의 기업은행계좌(계좌번호 3 생략)로 21억원이 입금되고, 같은 날 16:04경 위 21억원이 피고인의 기업은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 이체되었으며, 피고인이 같은 날 16:27경 D의 위 기업은행 계좌로 21억원을 돌려준 다음, D이 같은 날 16:32경 위 21억원을 수표로 출금하고, 같은 날 16:42경 AI이라는 자가 위 21억원의 수표를 지급제시한 후 수표 1억원 20매, 1,000만원 9매, 100만원 10매로 재발행한 사실이 확인된다(증거기록 2권 1084쪽 이하).

피고인과 D은 D이 위 계약금 4억원을 피고인으로부터 차용한 다음 피고인에게 계약금 명목으로 지급한 후, 후술하는 바와 같이 부속합의서에 기재된 담보보증금 명목으로 D에게 4억원을 돌려준 것이고, 21억원의 경우 D이 피고인으로부터 소개받은 사채업자인 위 AI로부터 21억원을 차용한 다음 피고인에게 중도금 명목으로 지급하고, 같은 담보보증금 명목으로 D에게 돌려준 다음 D이 바로 AI에게 변제한 것이라는 취지로 주장한다.

그러나 계약금 4억원의 경우 피고인과 D 사이에 약정한 변제기, 이율 등 D이 피고인으로부터 위 금원을 빌렸음이 확인되는 차용증 등 객관적인 처분문서가 작성된 바 없다. 뿐만 아니라 앞서 본 계좌내역에 의하면, D이 P 계좌에 4억원을 이체함으로써 위 4억원이 최종적으로 피고인 측에 귀속되어 있으므로 D이 2019. 3. 6.경담보보증금 명목으로 피고인으로부터 계약금을 돌려받았다고도 볼 수 없음은 물론 그 전제인 양수도대금으로서 위 계약금 4억원이 피고인에게 지급된 사실 자체를 인정할 수 없다.

이에 더해 1 중도금 21억원의 경우도 D과 피고인 모두 위 사채업자는 피고인이 소개시켜준 것임을 인정하면서도 D의 경우 이 법정에서 사채업자로부터 빌린 21억원에 대한 이자, 변제기 등은 전혀 진술하지 못한 점, 2 D의 주장대로라면 AI에게 21억원을 변제 후 그 차용증을 채무자라고 주장하는 D이 보관하고 있을 것으로 보이나 D은 현재 그 차용증을 갖고 있지 않다고 증언한 점(D 증인신문 녹취서 36쪽), 3 오히려 AI에게 21억원을 당일 차용하는 데 사채업자에게 지급하기로 한 이자 약 1,000만 원 가량을 D이 아니라 피고인이 지급한 것으로 확인되고, 피고인 또한 사채업자로부터 빌린 21억원에 대한 이자를 자신이 부담하기로 약정한 사실을 수사과정에서 인정하기도 한 점(증거기록 6권 3493, 3507쪽), 4 주식 및 경영권 양수도 계약서 작성 과정에서 피고인 측 관련자로 직접적으로 관여한 T 역시 수사과정에서 "피고인으로부터 듣기로는 계약금과 중도금은 D이 아니라 피고인이 마련한 것이라고 들었다. 세무상 문제, 거래소 경영권 양도 사실을 신고해야 해서 돈을 서로 주고받은 내역이 있어야 했는데, D이 양수대금을 지급할 자금이 전혀 없어서 실제로는 피고인이 계약금과 중도금을 마련해서 서로 주고받은 것처럼 한 것이다"라고 진술한 점(증거기록 1권 620쪽, 3권 1883쪽), 5 F 부사장이자 D과 함께 위 계약서 작성 과정에 관여한 N도 수사과정에서 "주식 및 경영권 양수도계약을 체결하면서 F이나 D은 양수도대금으로 합의된 40억원을 현금으로 지급할 계획이 없었고, 공시된 잔금일인 3월 18일까지 계약금은 물론 잔금 전액을 피고인에게 지불할 형편 자체가 아니었다"고 진술한 점, 6 계약 당사자인 D도 수사과정에서 "2019. 3. 6. 당시 공시된 양수도대금인 40억원을 당초 현금으로 지급할 능력이나 상황은 되지 못했다"라고 진술한 점 등을 종합하면, 양수인인 D이 아니라 양도인인 피고인이 25억원을 독립적으로 조달한 후 이를 D에게 전달하고, 다시 D으로부터 이체받는 형식으로 D이 주식양수도 계약에 따른 계약금과 중도금을 지급한 것과 같은 외관을 형성한 다음, 아래 각 부속 합의서에 기재된 '담보보증금'이라는 명목을 빌미삼아 그중 21억원을 D에게 돌려준 것이고, D은 21억원을 피고인의 계산으로 사채업자인 AI에게 그대로 반환한 것으로 보일 뿐이다.

이면계약서인 각 부속합의서의 작성 경위 및 내용

피고인과 D은 위 N의 수사기관에서의 진술과 같이 2019. 3. 6.자 주식 및 경영권 양수도계약을 체결하면서 2019. 3. 6.자 부속합의서, 2019. 3. 11.자 2차 부속합의서, 2019. 3. 14.자 3차 부속합의서 등 3차례에 걸쳐 부속합의서를 작성하였는데, 양수도대금의 지급 시기 및 방법과 관련된 부분은 아래 표 기재와 같다. 그 주된 요지는 "피고인이 D으로부터 양수도대금을 현금으로 지급받은 다음 이를 바로 다시 D에게 돌려주어D으로 하여금 피고인이 K저축은행에 대한 개인 대출금 채무 30억원을 전부 변제하고 피고인 소유인 B 주식에 대한 K저축은행의 담보권 설정이 해제될 때까지 '담보보증금' 명목으로 보관하게 하고, 피고인이 이후 위 대출금 채무를 전액 변제하면 D은 그로부터 2개월 이내에 '담보보증금'을 '현금' 또는 D이 보유 중인 'F 주식'으로 반환한다"는 것이다. <4><5> 나) 위 부속합의서 작성 경위에 관하여 위 N은 수사기관에서 "당초부터 D이 주식양수도 대금을 현금으로 지불할 능력이 없었기에 피고인에게 F 주식으로만 주면 된다고 생각하였고, D이 양수도대가로 F 주식을 주는 것은 2019. 3.

피고인도 검찰 조사과정에서 "실질적인 계약은 양사가 통합하는 과정에서 주식을맞교환 하는 것이기 때문에 그런 내용을 본 계약서에 넣기가 어려워 부속합의서에 담은 것이다. 실질적으로 돈을 주고받는 식으로 주식을 양도하는 것이 아니라 최종적 목표가 주식교환을 통한 합병이었기 때문에 양수도대금을 F 주식으로도 지급할 수 있다는 내용을 부속합의서에 넣었다"고 진술하였고, 처음부터 현금을 주고받는 방식으로 주식 및 경영권을 양수도할 생각 이 아니었냐는 검사의 질문에도 "예. 그렇습니다. 돈을 받기 위해 주식을 양수도한 것이 아니라 엑소좀사업을 붙이기 위한 목적이었기 때문에 주식교환을 통한 합병을 하려고 했다. 2019. 3. 1.경 D이 양수도대금을 지급할 현금이 없다는 말도 하였다"라고 진술한바(증거기록 2권 1261쪽, 6권 3471쪽), 피고인 또한 D으로부터 B 주식과 관련하여 현금으로 양수도대 금을 지급받을 의사가 당초부터 없었다.

특히, 각 부속합의서 모두 D이 피고인에게 주식양수도대금을 현금으로 지급할 경우 피고인이 그 대금을 피고인의 K저축은행에 대한 대출금 채무 변제에 사용하는 것을 전혀 예정하고 있지 않다. 오히려 피고인이 현금으로 지급받은 양수도대금을 다시 양수인인 D에게 "담보보증금" 명목으로 지급하도록 하고 있을 뿐이고, 이후 "피고인이 실제 대출금 채무를 완제하는 시점"에 이르러서야 D이 다시 담보보증금을 피고인에게 반환하도록 명백히 규정하고 있다. 그런데 피고인과 K저축은행 사이의 30억원에 대한 「여신거래약정서」(증거기록 2권 887쪽 이하) 및 「주식등 담보계약서」(증거기록 2권 890쪽 이하)의 기재에 의하면, 위 30억원의 여신기간 만료일은 2019. 5. 27.로서 D과의 계약체결일인 2019. 3. 6.부터 83일 후, 당초 공시한 잔금지급 예정일인 2019. 3. 18.로부터 70일 후이고, 이에 피고인이 D으로부터 받은 양수도 대금으로 대출금을 완납할 시 피고인이 추가적으로 부담해야 하는 여신기한전 상환수수료는 약 46,666,666원[= 기한전상환대출금액 3,000,000,000원 × 2% × 잔존일수(70일)<6>/약정기간(=90일,2019. 2. 27. ~ 2019. 5. 27.), 원미만 절삭]안 반면, 피고인이 D으로부터 받은 양수도 대금을 '담보보증금' 명목으로 그대로 돌려주게 됨에 따라 자신의 대출금 채무를 미변제할 시 같은 기간 동안 부담해야 할 대출이자는 여신기한전상환수수료의 약 3배에 이르는 133,150,685원(= 3,000,000,000원 × 연이율 18% × 90일/365일)인바, 피고인으로서는 D으로부터 받을 양수대금으로 자신의 대출채무를 곧바로 변제하는 것이 경제적으로 훨씬 유리한데도 양수도대금으로 자신의 대출금 채무를 변제하지 않고 담보보증금 명목으로 D에게 그대로 돌려주는 약정을 한 것이다. 달리 위 여신거래약정 서에 의하더라도 중도상환에 따라 피고인이 입는 불이익이 전혀 확인되지 않는 점, 피고인과 D은 "피고인이 실제 대출금 채무를 완제하는 시점"에 현금 또는 F 발행주식10%(또는 9.5%)를 지급하기로 약정하였는데, 앞서 본 바와 같이 피고인과 D 모두D이 현금으로 대금을 지급할 능력이 전혀 없음을 전제로 위 각 부속합의서를 작성한 사실을 인정하고 있는 점, D은 2019. 3. 15.경 피고인이 B 주식 170만주를 매도한 다음 담보가 해제된 250만주 교부받았는데, 위 제3차 부속합의서 제3조 제2항 기재와 달리 F 주식 6%를 이행담보 목적으로 피고인에게 담보로 제공한 사실조차 없고, 주식 및 경영권 양수도 계약이 해제된 2019. 7. 30. 무렵까지 위 250만주에 대한 담보보증금의 반환으로 D이 피고인에게 현금 25억원을 교부 또는 지급한 사실도 없는 등 D에게 이전된 250만주에 대한 대가지급이 사실상 이루어지지 않은 점을 종합하면, 피고인은 당초부터 D으로부터 지급받을 양수도대금으로 자신의 K저축은행에 대한 대출채무를 변제할 의사가 전혀 없었던 것으로 판단되고, 이는 D이 자신의 책임과 계산으로 공시된 양수도대금인 40억원을 전액 현실지급할 수 있는 능력이 없었던 상황에서 비롯된 것임도 넉넉히 추단할 수 있다.

소결론 피고인과 D이 각 부속 합의서를 작성하면서 합의한 '담보보증금'은 D이 계약금과 중도금을 지급한 것과 같은 외관만을 형성하고 이를 다시 D에게 돌려주기 위한 명목상 수단에 불과하고, D의 담보보증금 수령 이후 이에 대한 반환방법 중 하나로 규정한 "현금지급" 방식 역시 D의 당시 재산상태나 양수도대금 지급능력에 비추어 명목상의 기재에 불과하다. 피고인과 D이 피고인 소유 B 주식에 대한 대가를 당초부터 오로지 "F 발행주식"으로 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 D으로부터 2019. 3. 6. 계약금 명목으로 4억원, 2019. 3. 15. 중도금 명목으로 21억원 합계 25억원을 현실로 지급받았다는 내용이 기재된 2019. 3. 6.자 '최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결' 공시, 이에 대한 2019. 3. 14.자 정정공시 및 2019. 3.15.자 '최대주주변경' 공시는 사실과 다른 허위의 공시에 해당한다.

피고인의 위와 같은 각 공시행위는 자본시장법 178조 제1항 제1호 및 제2호에 해당한다.

실제 합의된 양수도대금 지급 방법의 은폐 및 의도적 미공시

피고인과 D은 2019. 7. 30.에서야 피고인과 D 사이의 2019. 3. 6.자 주식양수도계약이 해제되었다는 취지의 「최대주주 변경을 수반하는 주식 양수도 계약 해제·취소 등」 공시를 통해 "본 해제에 따른 원상회복으로써, 양수인은 양도인에게 현실적으로 가능한 빠른 시일 내에 양도주식(회사 발행주식 250만주)를'을 반환하며, 이와 동시에 양도인은 양수인에게 양도대금(이십오억원정)을 양수인이 양도인으로부터 제공받은 담보보증금(이십오억원정)의 반환의무와 상계하는 방식으로 반환할 예정입니다."라는 내용으로 원상회복의 방법 및 조건 등을 표시하면서 D이 2019. 3. 6. 및 2019. 3. 15. 총 2회에 걸쳐 계약금 및 중도금 명목으로 피고인에게 지급하였다는 25억원을 담보보증금 명목으로 D에게 돌려준 사실을 공시하였을 뿐, 그 이전에는 피고인 소유 B 주식을 현금이 아닌 D 소유의 F 발행주식으로 지급하기로 약정한 사실에 대해서는 전혀 공시하지 않았다. 피고인은 수사과정부터 이 법원에 이르기까지 부속합의서에 기재된 대금지급 방법의 미공시 경위에 대해 어떠한 합리적인 이유도 제시하지 못하고 있다.

B의 부정회계감사와 관련하여 당시 B의 외부감사인인 M회계법인으로부터 위탁을 받아 포렌식 업무를 수행한 AT회계법인이 M회계법인에 보낸 이 사건 주식 및 경영권 양수도와 관련된 조사결과나 2019. 3. 8.자 이메일 등에 의하면, 피고인은 2019.3. 6. 자신이 보유한 양도주식수 400만주를 40억원에 양도하고, 잔금 36억원을 2019. 3.18.까지 받는다는 계약서만을 제공하고, 부속합의서 등 관련 내용은 전혀 제공하지 않은 것으로 확인된다(증거기록 3권 1858쪽).

이와 같이 피고인은 D이 B 주식 400만주를 양수하는 대가로 현금이 아닌F 주식으로 지급하기로 이면 합의한 사실을 대외적으로 은폐한바, 이는 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 금지하고 있는 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'에 해당한다고 봄이 타당하다.

계약금 지급 사실 관련 거짓 공시 앞서 본 계좌 내역을 통해 확인되듯이 계약금 4억원의 경우 D이 담보보증금 형태로 보유하고 있지도 않았으므로, 그 전제 사실인 D의 피고인에 대한 계약금 4억원의 지급사실을 인정할 여지가 없다. 그런데도 피고인은 2019. 3. 6. D과의 주식 양수도계약 체결 사실을 처음으로 공시면서 계약금 4억원을 같은 날 지급받았다는 허위의 내용을 적극적으로 공시하였다.

중요사항의 의도적 허위 기재

2019. 3. 6.자 주식 및 양수도계약 체결 및 2019. 3. 6. 최대주주 변경을 수반하는 계약 공시 전 거래일인 2019. 3. 4. B의 주식은 500원까지 하락[前 거래일 대비 214원(30%) 하락]한 상태였다.

그러한 상태에서 피고인은 2019. 3. 6., 2019. 3. 15. 2회에 걸쳐 자신이 보유한 주식 400만주를 엑소좀 분야 전문가인 D에게 주당 1,000원에 양도하였다고 공시하였다. 이는 B가 향후 엑소좀 분야와 관련된 사업을 적극적으로 추진할 것임을 표시하는 것임은 물론, 변경될 최대주주인 D이 이른바 경영권 프리미엄 등을 포함하여 B의 주식을 1주당 1,000원으로 평가하여 양수하였음을 대외적으로 공표한 것으로서, B의 향후 기업가치가 최소 주당 1,000원을 상회할 가능성이 존재한다는 의미를 내포한다.

실제 피고인과 D이 합의한 양수도 대금의 지급 대상물이 현금 40억원이 아니라 F 주식의 10%(또는 9.5%)인 상황에서 지급조건에 관한 의도적인 허위 공시는 그 자체로 양도되는 B 주식의 가치산정에 대한 평가기준을 다르게 한다. 피고인과 D은 2019. 7.경까지가 아니라 사실상 피고인이 대출금 변제를 완료한 날로부터 2개월 이내에 D으로부터 F 주식을 받기로 약정한 것인바(심지어 대출금 변제기한도 양 당사자시에 약정된 바가 없다), 양수도 대금의 지급 일정 역시 대주주 변경 및 기업체의 신 사업분야의 실질적인 진출 일정 등에 관한 사항을 표시하는 것으로서 이 역시 주식가치 평가에 대한 투자자의 투자판단에 직접적으로 영향을 미치는 중요사항이다.<7> 따라서 양수인인 D이 보유한 비상장주식인 F 주식을 양수도 대금의 지급 대상물로 약정한 사실이 확인되는 이면계약서의 내용을 공시하지 아니한 것은 자본시장법이 제한하는 '타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시를 누락된 문서를 이용한 행위'에 해당한다고 봄이 타당하다.

피고인의 고의

그런데도 피고인과 D은 주식 양수도 계약을 체결하면서 B 주식에 대한 기업평가나 주식에 대한 가치 평가는 물론, 양수도대금의 지급수단인 F 주식에 대한 가치 평가를 전혀 하지 않고 양도대상 주식 400만주와 F 지분 10%를 임의적으로 40억원 으로 평가하였다.<8> (2) F 법인 등기부 등본 기재에 의하면, 2019. 3.경 기준 총 발행주식이170,178주(액면가 5,000원)이고, 자본금은 850,890,000원이다. 발행주식의 10%는 약 17,017주로 이를 40억원으로 평가한다면 피고인이 F의 1주당 가치를 230,059원으로 평가한 것이 된다. 그러나 기업정보보고서에 의하면 F은 2016년 당기순손실 6,800만원,2017년 당기순손실 4억 5,400만원, 2018년 당기순손이이 7억 8,400만원으로 계속 적자 상태에만 있었고, 2019년말에 이르러서는 자본잠식 되었다. 피고인 스스로도 수사과정에서 'F의 매출액에 대해 알아보았는데 수천만원 정도인 사실만 확인하였다'고 진술하기도 한바(증거기록 6권 3483쪽), 피고인은 D이 지급하기로 한 F 지분 10%가 2019. 3. 6. 당시 적어도 40억원의 가치를 가지지 못한다는 사실, 따라서 피고인이 매도하는 400만 주의 매매가격 또한 40억원에 이르지 못한다는 사실을 미필적으로나마 인식한 상태에서, 현금 40억원을 받는 것을 대가로 D에게 주식을 양도한다는 허위 공시를 한 것으로 판된단다.

또한 자본시장법 제147조 제1항 전문, 자본시장법 시행령 제153조 제2항 제7호, 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정(금융위원회 고시) 제3-10조 제1항 제8호, 제9호에 의하면, 주식 등의 대량보유상황보고서에는 '취득에 필요한 자금 또는 교환대상물건의 조성내역(보고대상 주식 등의 취득과 직접 또는 간접적으로 관련된 자금 등의 조성경위 및 원천을 말하며, 차입의 경우에는 차입처, 차입기간 그 밖의 계약상의 주요내용을 포함한다)' 및 '보유주식등에 관한 담보계약의 내용'을 반드시 기재하여야 한다. 일반 투자자들로서는 주식 등의 대량보유상황보고서에 기재된 주식 인수자금의 조달방법 또는 조성내역을 보고 '무자본 엠엔에이' 등의 불공정거래가 이루어지고 있는지 등을 파악할 수 있게 되고, 이는 투자의사 결정에 중요한 판단요소로 기능할 수 있기 때문이다. 그런데 D은 B 주식 400만를 취득하면서 새로이 B의 최대주주가 되는 상황을 앞둔 시점에서도 그 주식 취득에 관한 대량보고의무를 하지 않았다. 이는 위와 같이 대량보고 시 위 400만주에 대한 취득자금의 원천 등을 보고해야 하는 상황에서 주식 양도인인 피고인으로부터 자금을 차입하여 지급하고, 양도대금을 다시 담보보증금 명목으로 돌려받기로 약정한 사정을 공시하지 않기 위한 편법의 일환으로 보이는바, 피고인과 D이 공모의 의사로 이면계약의 합의 내용을 의도적으로 은폐하고 사실과 달리 현금으로 계약금 및 중도금의 지급이 완료가 되었다는 점을 공시하는 등 부정한 수단을 통하여 주식 양수도대금의 지급 방법 및 지급 조건 등 중요사항에 관한 허위공시를 한 사실도 충분히 인정할 수 있다.

C과의 「B 제13회차 전환사채」 발행 결정 및 발행 결과 관련 허위 공시 부분 앞서 본 각 인정되는 사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인이 B 제13회 전환사채의 인수인으로 공시한 법인인 Q회사 및 R는 피고인이 K저축은행으로부터 전환사채 인수자금 47억 5,000만원을 대출받고 이를 인수자금 명목으로 납입하는 과정에서 수반된 명목상 법인에 불과한 것으로 판단된다. 피고인이 위 제13회 전환사채의 인수인을 피고인이 아닌 위 각 법인으로 공시한 것은 자본시장법상 피고인에게 부여되는 주식 등 대량보유보고의무 위반을 회피하고, 다른 투자자들로 하여금 전환사채 인수인에 대하여 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는 행위로서 자본시장법에서 금지하고 있는 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위' 및 '타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시를 누락된 문서를 이용한 행위'에 해당한다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.

2019. 3. 13. B의 제13회 전환사채 인수인으로 공시된 Q회사와 2019. 3. 14. B의 제13회 전환사채 인수인으로 변경 공시된 R가 위 각 공시 전 B의 전환사채 인수와 관련하여 전환사채 발행가격, 전환가격 및 전환조건, 전환사채 발행 내용(사채 만기, 만기이자율, 유효이자율) 등의 적정성에 대하여 독립적으로 검토한 자료가 전혀 없다(피고인과 C 등 B 측이 제13회 전환사채 발행에 앞서 최초 인수인으로 공시된 Q회사측과 직접 만나거나 연락하며 협의한 사실도 없는 것으로 보인다).

피고인도 수사과정에서 'Q회사나 R가 B의 제13회 전환사채를 실질적으로 인수할 재무적인 여건을 갖추었는지 확인을 한 바 없고, 단지 C이 인수인을 구했다고 하여 별다른 검토 절차 없이 위 공시 및 변경공시를 하게 되었다'고 진술하였다(증거기록 5권2894, 2895쪽).

R 대표이사인 U는 수사기관 및 이 법정에서 "2019. 2.말경 지인인 AU을 통해 알게 된 C으로부터 '법인을 통해 J저축은행으로부터 대출을 받은 다음 그 대출자금으로 B의 제13회 전환사채 인수자금을 납입해주면 B에서 U가 대표이사로 있는 R의 사업성 검토를 한 후 투자를 해주겠다'는 제안을 하여 이에 응한 것이고, 당시 자신이 채권자로 있는 Q회사를 인수인으로 하여 전환사채 인수작업을 진행하려고 하였으나 Q회사가 국세 등 세금 체납 등으로 K저축은행의 대출요건을 충족하지 못하여 인수인을 R로 변경한 것으로서 R는 이른바 SPC 역할만 하는 것이었다. B의 제13회 전환사채를 본적도 없고, C이 B의 감사의견이 확정될 때까지 R가 대출받아 납입한 인수자금을 사용하지 않을 것이라는 확약을 해주어 대출 과정에 협조한 것 뿐이다. 대출 작업조차 C이 실질적으로 진행을 했고, 전환사채 인수 당시 R의 자본은 전혀 투자하지 않는 것으로 미리 정해져 있었으며, 단지 전환사채 인수를 위해 명의만을 제공한 법인으로 보면 된다. 전환사채의 전환권 행사, 전환권 행사에 따른 이익, 주가상승 가능성 등에 대해서는 전혀 검토한 바도 없다. J저축은행도 R가 명의만을 제공하는 것을 다 알고 있었기 때문에 위 은행이 대출실행 전 R에 대한 대출심사 작업이 진행된 것도 없다'라고 진술하였다. R는 피고인과 C이 K저축은행으로부터 전환사채 인수대금 명목으로 47억 5,000만원을 대출받는 데 단지 명의만을 빌려줄 의사만 있었을 뿐, 위 전환사채에 대한 소유 의사가 전혀 없었던 것이 확인된다.

이에 더해 당시 R도 유의적인 매출이 발생하고 있는 상황조차 아니었기 때문에 K저축은행과의 여신약정에 따라 납부해야 하는 연 19%에 이르는 대출이자를 감당할 재산 상황이 아니었고 이에 C이 '대출이자를 피고인이 부담하겠다'고 말하였다는 U의 이 법정에서의 일부 증언<9>, 같은 취지인 C의 수사기관에서의 진술 및 이 법정에서의 증언, B에서 당시 재무 및 회계감사 대응 준비를 총괄한 위 T도 수사과정에서 "피고인에게 R가 대출받는 약 50억원에 대한 이자부담을 누가하는 것이냐고 물었더니 피고인이 알아서 처리하겠다는 답을 하였다"고 진술한 점(증거기록 1권 623쪽), 피고인도 U로부터 R가 여신거래약정상 부담해야 하는 연19%의 이자를 피고인이 부담하겠다는 내용으로 이자확약서를 작성해 달라는 요청을 받은 사실이 있고, 2019. 3. 14. R와 전환사채 인수계약 서를 작성한 당일 밤 C의 부탁에 따라 위 이자 대납을 승낙한 사실이 있다는 점을 인정하고 있는 점(증거기록 5권 2901쪽), 2019. 3. 27. B에 대한 M회계법인의 회계감사 의견거절 사실이 공시 된 후 당초 B, R, K저축은행 사이의 상호 약정에 따라 R가 B에 전환사채 만기 전 조기상환을 청구하여 전환사채 납임금 중 대출금에 상응하는 47억 5,000만원을 상환받은 다음 K저축은행에 대출금을 완제하고, U가 그 직후 K저축은행과의 대출과정에서 피고인 및 C 측에게 R의 명의를 빌려준 것 등에 대한 대가로 5,000만원을 요구하였고, 이에 U에게 2,000만원을 지급하였다는 취지인 피고인의 수사기관에서의 일부 진술(증거기록 6권 3551쪽), 사채납입금 50억원 중 대출금 47억 5천만원을 제외한 나머지 2억 5천만원의 경우 K저축은행의 요구에 따라 피고인이 납입한 금원인 점, 'R의 U가 아닌 C이 2019. 3. 중순경 찾아와 제13회차 전환사채 50억원 가량을 담보로 맡길테니 대출을 진행해달라는 부탁을 하였다'는 취지인 당시 K저축은행 종합금융본부장 V의 수사기관에서의 일부 진술, 위 전환사채 발행 업무 및 대출 작업을 피고인의 부탁에 따라 진행하였다는 C의 수사기관 및 이 법정에서의 증언, 정정공시 된 제13회 전환사채의 전환가액은 926원/주, 전환비율은 100%이므로 전환에 따라 발행할 주식수는 5,339,568주이고, 이는 주식총수대비 7.53%에 해당하는 것으로서 2019. 3. 14.자 전환사채 발행결정 공시(정정) 당시 피고인은 이미 B 주식 170만주를 매도하고, 250만주를 D에게 이전할 계획이었었기 때문에 위 전환사채의 전환권 행사에 따라 피고인 또는 D의 대주주 지위가 변동, 침해될 가능성이 상당하였는데도 피고인이나 C이 그 무렵 제13회 전환사채에 대한 R의 향후 전환권 행사와 관련된 B의 지배구조 변동 가능성에 관하여 협의하거나 검토한 사정은 전혀 확인되지 않는 점 등을 종합하면, 제13회 전환사채 인수인으로 공시된 Q회사나 R는 피고인과 C의 부탁을 받은 U가 향후 B의 R에 대한 재무적 투자 등 경제적 이익을 받는 것을 대가로 피고인이 제13회전환사채를 K저축은행에 담보로 제공하고 47억 5천만원을 연 19%의 금리로 조달하는 과정에서 단지 대출채무자 및 사채인수인의 명의만을 빌려 준 명목상 법인에 불과한 것으로 판단된다. 따라서 제13회 전환사채의 실제 인수인은 공소장 기재와 같이 사채 인수대금 중 대부분인 47억 5,000만원을 차용하고 이에 대한 이자 지급 등 재산상 책임을 부담하기로 한 피고인으로 보는 것이 타당하다.

그런데도 불구하고, B는 2019. 3. 13. 제13회 전환사채권 발행결정 공시,2019. 3. 14. 위 발행결정 공시에 대한 정정공시 사항 중 [특정인에 대한 대상자별 사채발행내역]란에 사채 인수인을 피고인이 아닌 Q주식회사, 주식회사 R로 각각 공시하고, 피고인의 기재 또는 표시를 누락하였다.

앞서 살핀 바와 같이 정정공시 된 제13회 전환사채의 전환가액은 926원/주, 전환비율은 100%이므로 전환에 따라 발행할 주식수는 5,339,568주이며, 이는 주식총수대비 7.53%에 해당하는 것으로서 피고인은 위 전환사채인수에 따라 보유주식등의 수가 1% 이상 변동되므로, 자본시장법상 대량보유 보고를 할 의무가 있었던 것 으로 보인다. 한편, 자본시장법 제147조 제1항 전문, 자본시장법 시행령 제153조 제2항 제7호, 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정(금융위원회 고시) 제3-10조 제1항 제8호, 제9호에 의하면, 주식 등의 대량보유상황보고서에는 '취득에 필요한 자금 또는 교환대상물건의 조성내역(보고대상 주식 등의 취득과 직접 또는 간접적으로 관련된 자금등의 조성경위 및 원천을 말하며, 차입의 경우에는 차입처, 차입기간 그 밖의 계약상의 주요내용을 포함한다)을 반드시 기재하여야 하는바, 실제 피고인이 제13회 전환사채의 인수인으로 공시되었다면 일반 투자자들로서는 주식 등의 대량보유상황보고서에 기재된 주식 인수자금의 조달방법 또는 조성내역을 보고 피고인이 사채 표면이자율보다 연 14%나 높은 연 19%에 달하는 이자를 부담하고, B가 발행하는 전환사채 전부를K저축은행에 대한 대출금 담보로 제공한 다음 47억 5천만원을 대출받아 납입금으로 납부한 상황을 파악할 가능성이 존재하였다. 그와 같은 공시는 또한 대주주의 사업자금 조달에 대한 실질적인 자본비용을 표시하는 것으로서 기업체의 예상되는 미래 창출 현금흐름을 현재가치화 하는 가치 평가 과정에 직접적으로 영향을 미치기도 한다. 발행되는 사채 규모에 비추어, 투자자들로서는 금융기관과의 여신약정 이자에 따른 기한이익 상실사유의 확인, 기한이익 상실사유 발생 등으로 금융기관의 담보권 실행에 따른 대상사채 또는 대상주식(전환후)의 처분 등에 따른 기업의 지배구조의 변동 가능성에 대한 예측을 시도할 수도 있었을 것으로 보이고, 간접적으로도 B가 사채표면이 자율 또는 만기이자율 상당의 자본비용으로 금융권으로부터의 자금 조달이 불가능하였던 사정까지도 파악할 수 있었던 것으로 보인다. 위 각 공시 내용 중 피고인이 허위로 표시한 [특정인에 대한 대상자별 사채발행내역] 부분은 투자의사 결정에 중요한 판단요소로 기능하는 '중요사항'에 해당한다고 봄이 타당하다.

2019. 3. 13.자 및 2019. 3. 14.자 매매와의 관련성 및 고의 1) 피고인은 2019. 3. 13.부터 2019. 3. 14. 사이에 B 주식 170만주를 매도한 경위에 관하여, 당초 D과의 주식 양수도 계약 체결 무렵 T을 통해 피고인의 K저축은행에 대한 주식담보대출과 관련하여 담보제공자를 D으로 바꿀 수 있다는 말을 들었는데 2019. 3. 13. 직전 K저축은행에서 갑작스럽게 담보제공자를 D으로 바꿔줄 수 없다고 하여 담보로 제공되어 있던 주식 중 170만주를 먼저 매도하여 K저축은행에 채무를 완제하고 잔여 주식 250만주를 D에게 교부한 것으로서 D과의 주식 양수도계약의 이행을 위해 부득이한 것이었다는 취지로 주장한다.

그러나 위 V는 이 법정에서 '2019. 3. 13. 이전에 피고인 또는 B 측에게 담보제공자롤 D으로 바꿔줄 수 있다는 말을 한 적이 전혀 없다'고 분명히 증언하였고, 수사기관에서도 '2019. 3. 6. 주식양수도 공시를 보고 피고인과 C에게 연락을 해서 K 대출금을 어떻게 처리할 예정이냐고 물었더니 최대주주는 변경되지만 형식적인 변경일 뿐 피고인과 C이 공동경영하는 상태는 변하지 않을 것이라고 설명하였으며, 그 이전에 B로부터 담보제공자 변경 가부에 관한 문의를 받은 사실도 없다(증거기록 1권 644쪽)'고도 진술하였다. T도 피고인의 주장과 달리 "2019. 3. 6.자 공시 이전에 K저축은행과 담보제공자 변경 등에 관해서 협의한 바가 없고 단지 계약서 작성 이후 K저축은행으로부터 담보가 설정된 상태로 주식 인출이나 명의개서가 불가하다는 연락을 받았다"고만 진술하였다(증거기록 1권 621쪽). 피고인이 170만주를 매도한 후 그 매도대금으로 피고인의 K저축은행에 대한 대출금 잔여채무가 전액변제되고, 그 직후 담보 해제된 주식 나머지 250만주가 D의 주식 계좌에 입금되기까지하였으나 D이 그 대가로 위 각 부속합의서에 따라 담보보증금 명목으로 25억원을 반환한 사실이나 25억원에 상응하는 F 주식을 지급 또는 담보제공하였다고 볼 만한 증거가 전혀 없는바(D이 2019. 3. 6.부터 2019. 3. 15. 사이에 2회에 걸쳐 현금 25억원을 피고인의 계좌로 이체한 것을 양수도대금의 현실 지급으로 볼 수 없음은 앞서 살핀 바와 같다), 피고인이 170만주를 매도하고 250만주를 교부한 직후 상당 기간 D의 반대급부의 이행이 전혀 이루어지지 않은 사정까지 고려하면, 적어도 위 매도시점 직전에 피고인이 D과의 주식 양수도 계약 이행을 위해 급하게 주식을 매도할 수밖에 없었던 사정은 존재하지 않았던 것으로 보인다.

오히려 1 T은 수사기관에서 "2019. 2. 28. 이전까지는 피고인으로부터 F 또는 D에 대한 경영권과 주식 양수도 부분에 대해서 전혀 들은 바가 없다. 2019. 2. 28.경 관리종목 지정사유 발생이 공시되면서 피고인이 대출금 채무의 담보물로 제공한 B 주식의 반대매매를 막아야 되는 상황이었다"고 진술한 점(증거기록 3권 1877쪽), 2 피고인과 D 모두 D이 곧바로 그 양수도대금을 현금으로 지급할 능력이 없었던 점을 인식하고 있었는데도 피고인은 K저축은행의 반대매매가 진행되던 2019. 3. 4. 12:35경 N에게 "우리 내부 의견은 내일 타이밍 놓치면 어렵다고 보고 있습니다"라는 문자메시지(증거기록 4권 2208쪽)를 보내며 D에게 주식 및 경영권 양수도 계약 체결을 사실상 종용한 점, 피고인 스스로도 수사기관에서 당시 F 외에 경영권 양수도 계약을 할 대상은 없었고 빨리 계약을 하자고압박하기 위해 위와 같이 문자메시지를 보낸 사실을 인정한 점(5권 2887쪽), 3 피고인과 D이 2019. 3. 6. 주식 및 양수도계약 체결을 공시하면서 그중 "대금 지급 방법 및 조건"에 관한 부분만 D이 2019. 3. 4. B의 주식가격 500원의 2배인 주당 1,000원으로 현금 지급하기로 하였다는 취지로 의도적으로 허위의 공시를 한 점, 4 더불어 피고인은 그 무렵 진행된 M회계법인의 기말 감사(2019. 2. 18. ~2019. 3. 27.) 기간 중 B의 재무구조 악화 및 우발상황 실현 시 채권단(시중은행)의 차입금에 대한 만기 연장 가능 여부에 의문을 표하며 B에 자금조달 방안에 대한 자구안을 요구받는 상황이었는데다가Q회사가 전환사채 발행 인수인으로 공시된 2019. 3. 13. AG은행, 산업은행 등 주요 채권단은행으로부터 1년 단위의 대출금 만기 연장이 불가능하다는 통보를 받아 외부감사인으로부터 적정의견 등의 감사의견을 받기 위해서는 시중은행 외 다른 투자처로부터의 자금조달 방안을 마련함으로써 B의 계속기업으로서의 존속 가능성을 보여줄 필요가 있었던 점<10>, 5 특히 B가 2019. 3. 12. M회계법인에 보낸 "2018년 감사보고서 지 연공시 사유 통보에 관한 건" 공문에 첨부한 자구계획안에는 '2019. 3. 6.자 주식 및 경영권 양수도 계약에 따라 최대주주가 변경될 예정으로 향후 주주총회를 개최하여 경영진이 새로이 구성되면 최대주주 및 최대주주가 지정하는 자가 당사에 50억원 상당의 전환사채를 투자할 것으로 협의하고 있고, 주주총회 후 납입할 예정이며, 따라서 2019.4. 15. 전환사채 발행을 통해 50억 원 가량을 조달 예정 중'이라고 기재되어 있는데(증거기록 3권 1850쪽), 피고인은 M회계법인에 제시한 자구계획안과 달리 바로 다음날 전환사채 발행을 공시한바, 전환사채 발행자체가 B 내부에 존재하는 고유하고도 급박한 재무적 사유에서 비롯된 것으로 보기도 어려운 점<11>, 6 C도 '피고인으로부터 2019. 3.경 회계감사에서 계속기업 가정과 관련하여 적정의견이 나오려면 외부 투자자금이 들어와야 한다는 요청을 받아 대출 업무를 진행한 것이라고 진술한 점, 7 언론사인 AD은 2019. 3. 5. 08:07경 "AV"이라는 기사를 보도하였고, 증권거래소는 같은 날 11:18경 B에 대하여 '경영권 변경을 수반하는 최대주주 지분매각 추진설 조회공시'를 요구하였으며, 이후 B의 주가는 상승(종가: 626원)[2019. 3. 14. 966원까지 상승하였고, 그 이후840원 ~ 960원대까지 등락을 반복하다가 거래정지일(2019. 3. 21.) 무렵 하락하여 종가 766원으로 마감]한 점, 8 그중

제1범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반)

자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만

제2범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반)

자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만

제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반)

자본시장의 투명성 침해 범죄 >

다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년~4년1개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)

사기적 부정거래는 유가증권 거래시장의 공정성·투명성을 심각하게 훼손하고 선의의 피해자를 다수 발생시키는 비난가능성이 매우 큰 범죄이다.

이 사건 사기적 부정거래는 피고인이 D에게 B 주식 400만주를 양도하는 대가로 D이 보유주인 비상장법인 F 지분 약 10%를 지급받기로 약정하였는데도 피고인의 자금 및 피고인이 사채업자로부터 조달한 자금을 D에게 전달한 다음 계좌거래를 통해 마치 D이 시장에 공시된 바와 같이 양수도대금 40억원 중 25억원을 현금으로 지급한 것과 같은 외형과 사실은 B가 금융기관으로부터 표면이자율 연 5%의 비용으로 전환사채를 발행할 수 없는 상황이었는데도 C을 통해 명목상 회사를 소개받은 다음 마치 그 회사가 B에 50억원 상당의 자금을 전환사채 인수자금으로 투자하는 것과 같은 외형을 각각 조성하여 피고인 소유의 B 주식 가격을 인위적으로 부양한 다음 이틀에 걸쳐 그중 170만주를 매도하고, 자신의 개인 대출금 채무를 변제한 것으로서 그 범행수법과 경위, 동기, 위험성 등에 비추어 죄질이 매우 불량하다.

피고인은 D과의 주식양수도대금의 지급 방법 및 조건에 관한 합의를 하며 거래 당사자 사이의 약정 사항을 의도적으로 은폐하다가 그로부터 약 4달 후 D과의 주식 양수도계약을 해제하는 시점에서야 이면 합의된 내용 중 일부만을 공시하는 등 범행 방법이 주도면밀하고 계획적이었다.

피고인은 사기적 부정거래의 범행을 주도하고 총괄하였고 그 과정에서 일반 투자자들은 적지 않은 피해를 입은 것으로 보인다. 후술하는 바와 같이 검사가 수사과정 중 이득액으로 산정한 금액 약 26억원이 피고인의 판시 각 사기적 부정거래행위와 직접적인 인과관계에 있는 이득에 해당한다고 보기 어려우나 범행 직전 2019. 3. 4. B의 주식이 하한가로 주당 500원인 상태였던 점, 피고인은 2019. 3. 6.자 주식 및 경영권 양수도계약 관련 공시, 2019. 3. 13.자 및 2019. 3. 14.자 각 전환사채 발행 결정 공시 이후 주당 평균 약 951원으로 170만주의 주식을 매도한 점, 그 매도대금으로 피고인의 개인 대출금 채무를 전액 변제한 점에 비추어, 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 경제적 이익이 결코 적다고 볼 수 없다.

유리한 정상

다만, 피고인은 벌금형을 초과하는 전력이나 동종전력이 없다.

판시 범죄사실 중 각 대량보유보고의무 위반에 의한 자본시장법위반의 점에 대해서는 범행을 인정하며 반성하는 듯한 태도를 보이고 있다.

피고인은 2020. 12. 23. B를 신청인으로 하여 대전지방법원에 회생절차 개시의신청을 하였고, 채무자인 B의 관리인으로서 2022. 1. 7. 회생계획안을 제출하였으며,2022. 1. 21. 회생계획안의 결의를 위한 관계인집회에서 위 회생계획안이 가결되어 같은 날 대전지방법원 2022회합5052호로 회생계획 인가결정을 받아 현재까지도 회생채권 등을 위 계획안에 따라 변제하고 있는 등 회생계획 수행 중에 있다. 피고인의 양형을 정함에 있어 재정적인 어려움으로 파탄에 직면해 있는 B에 대한 채권자 등 다수 이해관계인과 피고인의 재산상 이해관계, '사업의 재건과 영업의 계속을 통한 채무 변제'라는 회생절차의 목적과 기능을 고려할 필요가 있다.

공소사실의 요지

관련 법리

자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항의 '위반행위로 얻은 이익'은 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보아야 할 것이다. 이는 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 할 것이고, 그에 대한 입증책임은 검사가 부담한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조).

자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조).

구체적 판단

검사는, 피고인의 이득액을 ① 이 사건 범행 기간 동안의 구체적 거래행위를 바탕으로 비용을 고려한 [평균매수단가]를 피고인이 D과의 주식 및 경영권 양수도계약 체결 사실을 공시한 2019. 3. 6. 종가인 주당 635원으로 보고, [평균매도단가]를 주당950.8원으로 산정한 다음 이 차액을 매매일치수량에 곱하는 방법으로 산정(총비용은 공제)한 '실현이익'과 ② 사기적 부정행위 종료 시점의 잔존수량에 판시와 같은 부정거래가 주가에 반영된 이후 최초 형성된 최고 종가인 주당 966원(2019. 3. 14. 종가)를[추정매도단가]로 산정하고, 그 [추정매도단가]에 [평균매수단가]를 뺀 차액을 곱하는 방법으로 산정한 '미실현이익'을 합산함으로써 산정하였다.

앞서 본 바와 같이, 피고인이 판시 사기적 부정거래행위로써 K저축은행에 담보로 제공한 피고인 소유인 B 주식의 가격에 영향을 미쳤고, 이로 인하여 부당이득을 취득한 사실은 충분히 인정할 수 있다.

그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 2019. 3. 15. 담보가 해제된 B 주식 250만주를 D의 주식 계좌에 입고시켜 주식 양도계약상 피고인의 의무가 실제 일부 이행되었고, B는 이후 2019. 3. 29. 본사 대회의실에서 주주총회를 실시하여 당해 주주총회에서 피고인과 D이 함께 추천한 T을 사내이사로 선임하고, D의 지인인 AW, AX, AS을 사외이사로 선임하며, B의 정관에 기재된 사업목적에 "엑소좀 정제 및 진단 관련 플랫폼 기술의 연구개발 및 사업화" 등의 사업목적을 추가하는 내용의 안건을 각 상정한 점<13>에 비추어, 피고인과 D 사이의 주식 양수도 계약 체결 의사가 통정에 의한 의사표시라거나 허위라고 단정하기는 어려운 점<14>, ② 따라서 2019. 3. 6.자 공시 이후 B의 주가 상승이 피고인의 사기적 부정거래행위만으로 비롯된 것으로 보기는 어려운데, 주식및 경영권 양수도 계약 체결 공시 중 "대금 지금 일정 및 조건"에 관한 허위 공시로 인한 주가 상승의 정도와 그 파급효과만을 구분하여 객관적으로 평가하기 어려운 점, ③ B의 제13회 전환사채 발행 역시 피고인이 R의 명의를 빌려 K저축은행으로부터 연 19%의 이자로 대출받은 47억 5천만원과 피고인이 추가로 납입한 2억 5천만원등 사채 인수대금 50억원이 실제 B에 납입되어 전환사채 발행의 실질적 경제적 효과가 B에 일부 미치는 점을 부정할 수는 없고, B가 부담하는 실질 이자율 역시 사채권면액에 표시된 표면이자율이자 공시된 표면이자율인 연 5%인 점, ④ 따라서 전환사채 인수인에

결국 이 사건은 자본시장법 제443조 제1항 단서가 정한 '위반행위로 얻은 이익을 산정하기 곤란한 경우'에 해당하므로, 피고인에게 이득액에 따라 징역형을 가중하는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항이 적용될 수는 없고, 같은 법 제443조 제1항 단서가 적용되어야 한다.

소결론