부산고등법원 2004. 2. 5. 선고 2003노457 판결

사실오인 또는 법리오해

피고인 A 첫째, 위 피고인은 판시 각 행위 당시 (주)R의 실질적 사주가 아니고, 아들인 피고인 B이 1990. 7.경 위 R의 과장으로 입사한 후 일을 배우다가 1994. 상무로 승진한 다음 독자적인 판단과 경험으로 다른 임원들과 함께 실질적으로 R를 경영하였으며, B이 위와 같이 R를 경영한 이후에는 R 경영에 관여한 바 없고, 따라서 피고인 C, D, 원심공동피고인 S 등으로부터 이 사건 각 대출과 관련하여 부탁을 받거나 그들에게 판시 각 대출을 해주겠다고 약속하거나 또는 실무자에게 대출해 줄 것을 지시한 바도 없다. 둘째, 가사 위 피고인이 위 각 대출에 대하여 책임이 있다고 하더라도 그 중 제1원심판결 별지 1의 순번 2 내지 6, 별지 2의 순번 1, 2, 3, 16, 25, 26 및 별지 3의 순번 3, 5, 6, 8, 9 대출은 동일인 대출한도 내의 대출이고, 각 대출 당시 충분한 담보가 있었으며, 별지2의 35번 대출은 연체이자 상환을 위한 대출로서 실제 자금이 지급되지 않았으며, 별지 1의 31번 대출은 21번 대출이 대환된 것에 불과하여 이를 모두 위 피고인의 배임 행위에 포함시킨 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 셋째, 제1원심 판시 4의 가.나.항 당시 R의 구사옥을 매도한 후 매각 대금을 횡령하고 신사옥을 고가로 매수하여 R에 손해를 끼친 행위는 피고인 A이 독자적으로 행한 것이고 피고인이 위 행위에 가담한 것이 아니다.

피고인 B 첫째, 제1금융권에 속하지 않는 금고로서 다소 담보가 부족하더라도 불입능력이 확실하다면 대출을 해 줄 수밖에 없는 실정이고 대출금 회수가 안될지도 모른다는 생각을 하면서 대출을 해준 것은 아니므로 비록 대출절차에 문제가 있었다 하더라도 피고인에게는 배임의 고의가 없었고, 가사, 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 하더라도 적어도 1999. 8. 30. R를 퇴사한 날 이후에는 R의 경영에 관여하지 아니하였는데도 원심은 위 피고인이 배임의 고의로 이 사건 각 대출을 실행하였다고 인정하였으니, 원심판결에는 배임의 고의에 관한 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 둘째, 제1원심 판시 제4의 나.항 신사옥을 매수할 당시 R의 이사나 주주들의 결의에 의하여 정상적 절차에 따라 처리된 것이지 피고인이 판시와 같이 이사회회의록 등을 위조하여 피고인이 임의로 고가에 매수한 것이 아니다. 셋째, 제1원심 판시 제4.의 다.항 당시 피고인은 T의 채무원리금의 탕감 등에 관하여 피고인 A으로부터 지시를 받거나 어떤 관련 사항을 들은 바 없고, 가사 피고인이 관여하였다고 하더라도 위 채무원리금이 탕감된 경위는 R의 1999년말 BIS 자기자본비율을 맞추는 방편으로 대출금에 대한 연체이자를 대출원금으로 전환하면서 T이 받게 되는 불이익을 전보해주는 방법으로 연체이자의 일정부분을 탕감해 준 것이므로 배임행위가 될 수 없다. 넷째, 제1원심 판시 5항 당시 신사옥 9층을 R가 임차한 것은 R의 고객휴게실과 직원복리시설공간을 위하여 이사회의 결정을 거쳐 정상적인 경영판단 아래 행한 것이므로 배임행위가 될 수 없다.

피고인 C 첫째, 제1원심 판시 1항 별지 1 기재와 같이 대출받은 것은 사실이나, 위 각 대출시 대출금으로 예금한 금액, 기존 대출금에 상환한 금액 등을 제외하면 순대출액의 합계는 8,678,000,000원에 불과하고, 이 사건 대출시 42억2,600만 원 상당의 담보를 제공하였으므로 R의 피해액은 위 순대출액과 유효담보가의 차액인 44억5,200만 원에 불과한데도 제1원심은 피해액이 50억 원을 초과하는 경우에 해당한다고 하여 피고인에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호에 의하여 의율하고 있으니 이는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 것이고, 둘째, 제2원심 판시1. 가.의 각 행위 당시 피고인이 U 및 V은행 진주지점에 대한 분양중도금 대출행위에 관여한 것은 사실이나 이는 입주자대책회의와 대한주택보증이 공사재개를 위한 공사대금을 마련하기 위하여 피고인에게 협조를 요청하므로 피고인은 그 요청을 따를 수밖에 없어 그들이 요청하는 서류를 작성해주는 등 소극적으로 도와 주웠던 것이고, 대출금도 위 입주자대책회의나 대한주택보증으로 입급되었을 뿐, 피고인이 사용한 바 없으므로 피고인이 입주자대책회의 위원장과 공모하여 사기죄를 범한 것으로 볼 수 없다.

피고인 D 첫째, 제1원심 판시 3항의 대출은 대출금의 실제 차주가 피고인, (주)W, (주)X, 보증인 Y, (주)Z 등이므로 이를 전부 동일인에 대한 대출이라고 볼 수 없고, 가사 그렇지 않다고 하더라도, 위 대출 당시 제공한 담보의 가액 상당은 손해액에서 공제되어야 할 것임에도 제1원심은 배임행위 및 배임액수에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 둘째, 제1원심 판시 6의 가.항 당시 판시 진주시 AA 임야 6,629m2등 토지 45필지에 관하여 최종적으로 피고인과 S이 공동구입하기로 되었으나 애초 피고인이 단독으로 AB과 매매계약을 체결하였기 때문에 S이 자신의 지분에 상응한 대금을 피고인에게 주면서 매매와 관련된 모든 일을 피고인에게 맡겨둔 것이고 S의 동의 없이 판시 각 근저당권설정등기를 AB 형제들과 협의하여 경료한 것은 사실이나 S이 지급한 대금에 상당하는 토지 30,000평 정도가 근저당권이 설정되지 않은 채 잔존해 있었으므로 당시로서는 피고인에게 판시 근저당권설정등기를 경료한 토지에 대하여 S으로 하여금 온전한 소유권이전등기를 경료받도록 하여줄 의무가 없었음에도 제1원심은 피고인에게 위와 같은 의무가 있음을 전제로 피고인에게 배임의 유죄로 인정하였으니 이는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이고, 셋째, 제1원심 판시 제6의 나.항 당시 계산상 S에게 반환해야 할 초과 매매대금이 2억2천만 원인 것은 사실이나, 판시 소유권이전등기에 소요된 각종 세금, 등기비용과 골재채취장 설계비로 소요된 금원으로 S에 대한 반환채무를 정산하고 나면 반환할 금원이 없게 되므로 피고인에 대하여 판시 횡령죄의 유죄로 인정한 것은 잘못이다.

검사 첫째, AC, AD, AE의 진술 및 AF의 진술 등 검사가 제출한 각 증거에 의하면 피고인 C의 제2원심 무죄부분인 피해자 AE에 대한 사기죄 및 피해자 AG조합에 대한 사기죄(예비적으로 배임죄)에 대하여 각 유죄로 인정할 수 있음에도 원심은, 피고인의 위 범행에 대하여 전부 무죄를 선고하였는바, 이는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다.

양형부당 양형의 제반 조건에 비추어 피고인들은 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이고, 검사는 피고인 C의 제2원심판결 각 죄에 대한 양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이다.

직권판단 위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 피고인 A, B, C, D에 대한 제1원심 2002고합145호 사건의 공소사실 및 피고인 C에 대한 제2원심 2002고합15호 및 203호 사건의 공소사실을 별지와 같이 고치는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 당원이 이를 허가함으로써 위 피고인들에 대한 당원의 심판대상이 달라졌으므로, 이러한 점에서 위 피고인들에 대한 제1, 2원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다(제1, 2원심은 피고인 A, C에 대하여, 위 피고인들이 범한 제1, 2원심 판시 각 죄 중 일부가 위 피고인들에 대하여 벌금형의 판결이 확정된 죄와의 사이에 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 보고 같은 법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 정하고 있으나, 구 형법 제37조 후단의 "판결이 확정된 죄"는 2003. 12. 30. 법률 제7077호로 "금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄"로 개정되어 2004. 1. 20. 시행되었으므로 위 피고인들에 대하여 벌금형의 판결이 확정된 죄와 그 전에 위 피고인들이 범한 제1, 2원심 판시 각 죄는 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하지 아니하게 되었으므로, 위 피고인들에 대한 제1, 2원심판결은 이러한 점에서도 파기를 면할 수 없게 되었다). 다만 공소장 변경된 범위 내에서의 위 피고인들의 사실오인 등 주장은 여전히 당원의 심판대상이 된다고 할 것이므로 이에 대하여 살펴본다.

사실오인 등의 점

피고인 A C, S, AH, D, B, AI의 각 진술 등 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 첫째, 위 피고인은 1996. 8. 1.경 위 R 발행 주식의 83.92%(일부는 아들인 피고인 B 명의로 보유)를 보유하였고, 그 후 위 지분에 변화가 있으나 계속 위 피고인은 피고인 B 및 장학재단 등의 명의로 위 R의 주식을 보유하였으며, 제1원심 판시 각 행위 당시 위 R는 회사광고에 A을 회장으로 광고하고 R의 사옥 일부를 피고인 A의 사무실로 사용하게 하며, R의 차량을 제공하였고, 위 피고인은 거의 매일 R에 출근하여 대출희망자들을 위 사무실에서 만나며 R의 실무담당자들로부터 업무보고를 받고 그들에게 대출금 회수 여부를 물어보고 독려하며 R의 실무 전반을 체크하는 등 R의 회장으로 행세하며 R의 경영에 실제로 관여하던 중, 제1원심 판시 제1, 2, 3항과 같이 위 피고인은 자금대출로 인하여 R에 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위반하여 AJ, T, X 등이 기업신용이 극히 좋지 아니하다는 점을 잘 알면서도 C, D, S으로부터 위 각 회사 또는 그 계열사 및 회사 경영진, 친인척 등의 명의로 상호신용금고법상 동일인 여신한도를 초과하여 거액을 대출하여 달라는 부정한 청탁을 받고, 직접 대출실무자들에게 지시하거나 피고인 B을 통하여 위 C, D, S에게 판시와 같이 신용금고 대출 규정에 위반하여 형식적인 신용조사를 거쳐 어음할인 등의 방법으로 신용대출을 하여주거나 부실한 담보를 취득한 후 각 대출을 해주었고, 둘째, 제1원심판결 별지 1의 순번 2 내지 6, 별지 2의 순번 1, 2, 3, 25, 26 및 별지 3의 순번 3, 5, 6, 8, 9 대출 또한 명목상으로는 차주가 다르나 실질적으로는 C, S, D의 지배하에 있는 법인 및 개인들로서 위 각 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 볼 때 동일인에 대한 대출로 볼 수 있고, 따라서 위 각 대출은 판시와 같이 동일인 한도를 초과한 대출이며, 한편 가사 위 일부 대출이 동일인 한도를 초과하지 아니하였다고 하더라도 이 사건 각 대출이 판시와 같은 방법으로 충분한 담보도 없이 동일인에 대하여 부실대출한 것인 이상 위 부실대출행위에 대한 판시 죄책을 면할 수는 없다고 할 것이며(제1원심판결 별지 2의 순번 16, 35, 별지 1의 순번 31의 공소사실은 공소장변경으로 철회되었다), 셋째, 제1원심 판시 4의 가.항 당시 위 피고인은 피고인 B과 R의 구사옥을 R로부터 많은 채무를 부담하고 있던 위 S에게 매도하는 과정에서 실제 매매대금보다 적은 금액으로 이를 매도하는 것처럼 매매계약서 등을 허위 작성하고 그 차액을 R에 지급하지 아니하고 개인적으로 사용하기로 하고, S으로 하여금 구사옥을 판시 금액에 매입하도록 압력을 행사하면서 피고인 B에게 구체적인 매매대금을 협의하고 관련서류를 작성하도록 지시하였고, 피고인 B은 그 지시에 따라 위 구사옥을 매각한 다음 매각대금을 R에 입금하지 아니하고 임의로 사용하였으며, 넷째, 판시 4의 나.항 당시에도 위 피고인이 감정평가사 AK에게 R 신사옥의 감정평가액을 적정시가보다 부당하게 높게 감정해 줄 것을 부탁하였고 피고인 B은 위 AK 등이 위 부동산의 시가에 대하여 적정시가보다 부당하게 높은 가액으로 감정한 감정평가서를 근거로 판시 매매계약을 체결한 다음 부당하게 높은 매매대금을 지급받는 등으로 위 피고인이 관여한 사실이 인정되므로, 피고인 A의 위 주장들은 모두 이유 없다.

피고인 B 판시 각 증거에 의하면, 첫째, 위 피고인은 피고인 A과 공모하여 AJ, T, X 등이 기업신용이 극히 좋지 아니하다는 점을 잘 알면서도 위에서 본 바와 같이 C, D, S으로부터 동일인 여신한도를 초과하여 대출하여 달라는 부정한 청탁을 받고, 신용금고 대출 규정에 위반하여 형식적인 신용조사만 거친 채 신용대출을 하여주거나 부실한 담보를 제공받고 각 대출을 하였는바, 위 피고인이 운영하고 있던 위 R가 제1금융권에 속하지 않는 금융기관이라는 사정을 감안하더라도 위와 같은 대출행위에 대하여 판시 배임의 유죄로 인정한 원심에는 아무런 잘못이 없고(위 피고인이 1999. 8. 30. R를 퇴사하여 그 이후에는 R의 경영에 관여하지 아니하였다고 하나, AL 등의 진술에 의하면, 위 피고인은 위 일자에 형식상 퇴사하였으나 실제로는 위 R의 대주주로서 계속 담당부서장을 통하여 업무보고를 받고 구체적으로 업무를 지시하는 등 실질적으로 R운영 전반에 관여하였던 사실 또한 인정된다), 둘째, AM, AN의 각 진술 등에 의하면, 위 피고인은 제1원심 판시 4의 나.항 위 R가 위 피고인 소유의 신사옥을 매입할 당시 피고인 A과 상의한 후, 주주총회, 이사회를 개최하지 아니하고도 이사나 주주들의 결의에 의하여 정상적 절차에 따라 처리된 것처럼 회의록을 위조하고, 전항에서 본 바와 같이 감정평가사 AK 등이 위 부동산의 시가에 대하여 적정시가보다 부당하게 높은 가액으로 감정한 감정평가서를 근거로 판시 매매계약을 체결한 다음 부당하게 높은 매매대금을 지급받은 사실이 인정되고, 셋째, AH, S, AO, AP의 진술 등에 의하면, 위 피고인은 판시 제4의 다.항 당시 피고인 A이 1996. 12월경 위 D, AQ 등과 함께 진주시 AR 임야 등 45필지 합계 310,000m2 시가 43억원 상당(일명 AS)을 구입하여 모래채취로 이득을 남긴 후 이를 AT대 실습지로 매각하여 막대한 차익을 남길 생각으로 각 1/3 지분씩 위 부동산을 공동 매입하기로 하고 피고인 A의 적극적인 협조로 위 D가 R로부터 20억 원의 신용대출을 받아 위 AS의 매매대금을 지불하는 등 그 매수를 진행하던 중 피고인 A은 위 부동산 구매로 인한 이익이 없을 것이라는 판단에 따라 위 부동산 구매를 포기하고 대신 위 S에게 자신의 지분을 인수할 것을 권유하여 이를 인수한 위 S이 그 매매대금으로 14억 4,400만 원을 지급하였는 바, 1997. 5. 10.경 위 D가 위와 같이 위 부동산 매매대금 조달을 위하여 위 R로부터 대출받은 20억 원의 대출채무에 대하여 R측의 요구로 위 부동산 중 일부를 담보로 제공함에 있어 위 S의 동의 없이 S의 지분까지 포함하여 위 R를 채권자로 하는 근저당권을 설정하고 이를 뒤늦게 안 위 S과 그의 아들 AH이 피고인 A에게 이를 강력하게 항의하며 T의 R에 대한 대출채무 원리금을 탕감하여 그 손해를 보전해 줄 것을 요구하자 이를 무마할 생각으로, 피고인 A이 1999. 12. 초순 일자불상경 피고인 B에게 T의 R에 대한 채무 원리금을 탕감하도록 지시하자 피고인 B은 1999. 12. 27. T의 R에 대한 원리금채무 중 이자채무 25억 원을 아무런 조건 없이 부당하게 탕감해 준 것이지 정당한 경영판단에 따라 주장과 같은 경위로 이자를 탕감한 것으로 볼 수 없으며(위 행위 또한 피고인이 형식상 퇴사한 일자 이후에 행한 것이나, AO의 진술에 의하면 당시에도 위 피고인은 AM 사장의 지시를 받은 AO 과장으로부터 위 건에 관하여 보고를 받은 후 AO을 통하여 지시한 사실이 인정된다), 넷째, 제1원심 판시 5항 당시는 외환위기 중으로서 위 R가 수억 원의 보증금을 내고 사무실을 확충할 상황이라고 보기 어려움에도 위 피고인은 신사옥의 소유자인 자신이 이득을 얻고자 판시와 같이 형식적으로 이사회회의록을 작성한 다음, 신사옥에 관하여 임차인 R, 임대인 피고인 B, 임대보증금 4억5,000만 원으로 하는 부동산임대차계약을 체결하고, R로 하여금 피고인 B에게 그 임대차보증금 명목으로 4억 5,000만원을 지급하게 하여 정기예금금리 상당의 이익을 취득하였고, 위 인정과는 달리 위 사무실 임차행위가 정상적인 경영판단 아래 적법한 이사회의 결정을 거친 후 행한 것이라고 볼 수 없으므로, 위 피고인의 위 주장들도 모두 이유 없다.

피고인 C 첫째, 부실대출에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우에는 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 것은 아니고, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 하므로, 원심이 위 피고인이 대출한 판시 금액 전부에 대하여 배임죄를 인정한 것은 올바른 조치이고, 둘째, 제2원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 위 피고인은 그가 경영하는 AJ이 1998. 11. 28. 화의인가를 받아 부도 후 중단된 진주시 AU아파트(805세대)와 진주시 AV아파트(516세대)의 건축공사를 재개하였으나 위 아파트공사의 완공여부가 불투명하다는 이유로 수분양자들이 분양중도금 및 잔금 등을 입금하지 아니하여 공사대금 등 각종 소요자금이 부족하게 되자, 수분양자들을 위한 주택자금대출을 받아 공사대금 등에 충당하기로 하면서 이미 제3자에게 분양하였거나 하청업체 등에게 대물변제조로 분양한 위 아파트 일부 세대 및 AJ이 R에 담보로 제공한 위 아파트 일부 세대에 대하여 AJ의 임직원 또는 하청업체 관계자들의 명의로 새로운 분양계약서를 작성하여 마치 이들에게 정상적으로 분양된 것처럼 가장하고 이들 명의로 V은행, U으로부터 분양중도금을 대출받아 이를 편취하기로 마음먹고, 입주자대책위원회 위원장인 공소외 AW 등과 공모하여, 제2원심 판시 제1의 가.항과 같이 이미 분양한 아파트를 정상적으로 분양한 것처럼 작성한 허위분양계약서를 U 등에 제출하여 대출받는 등의 방법으로 금원을 편취한 사실이 인정되므로, 위 피고인의 위 주장들도 모두 이유 없다.

피고인 D 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 첫째, 제1원심 판시 3항의 대출 중 (주)W, (주)X, Y, (주)Z 등에 대한 대출도 명목상의 차주만 다를 뿐이지 실질적으로 D의 지배하에 있는 법인 및 개인들로서 위 각 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 볼 때 D에 대한 대출로 볼 수 있고, 전항에서 본 바와 같이 부실대출에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우에는 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 것은 아니고, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 하므로, 원심이 담보가액을 공제하지 아니하고 위 피고인이 대출받은 판시 금액 전부에 대하여 배임죄를 인정한 것 또한 아무런 잘못이 없으며, 둘째, 제1원심 판시 6의 가.항 당시 S이 위 피고인과 위 토지를 공동구입하기로 되었고 위 피고인이 토지매입사무를 처리하게 되었으므로 위 피고인은 AB 등으로부터 토지를 매수할 경우 S에게 매수토지에 대한 2분의 1지분 이전등기의무가 있을 뿐, S이 위 피고인에게 토지의 매수업무 외에 위 매수토지를 위 피고인의 개인적인 채무의 담보로 제공할 것을 위임한 바 없었으므로 피고인이 임의로 위 매수토지에 대하여 판시 각 근저당권을 설정한 행위는 특별한 사정이 없는 한 S에 대하여 배임행위가 되고, 위 피고인이 당초 함께 매수하리라고 생각하고 있었던 AB의 아버지 AX 소유의 토지 3만 평이 근저당권이 설정되지 않은 채 남아 있었다고 하더라도 S이 위 피고인에게 위 3만 평의 토지부분만을 특정하여 매수하기를 위임하여 위 토지대금을 지급한 것이 아니므로 이러한 사정은 위 배임행위의 성립에 아무런 영향을 줄 수 없으므로, 위 행위에 대하여 배임의 유죄로 인정한 원심은 아무런 잘못이 없고, 셋째, 제1원심 판시 제6의 나.항 당시 S으로부터 그의 지분에 대한 매수를 위임받아 위 토지를 구입하는 과정에서 S으로부터 교부받은 매매대금을 AB 등에게 지급하였다가 매수하고자 한 토지의 일부만 매수하고 대금 중 초과 지급된 금원을 받아 이를 보관하던 중 그 중 피해자에게 반환하여야 할 초과 매매대금 221,012,890원을 피해자에게 반환하지 아니하고 그 무렵 개인 사업자금 등으로 임의 사용하였다면, 그로써 위 피고인의 횡령죄는 완성된 것이고, 그 이후 위 피고인이 위 매수부분에 대하여 S의 지분에 상당한 소유권이전등기를 경료함에 있어 경비가 소요되었다고 하더라도 이러한 사정은 위 횡령죄에 성립에 영향을 줄 수는 없다고 할 것이므로, 위 피고인의 위 주장도 모두 이유 없다.

검사 피고인 C에 대한 공소사실 중,

피해자 주식회사 AY(이하 AY이라 한다.)에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점의 요지는, "위 피고인은, 2000. 5. 1. AJ 사무실에서 사실은 건설경기의 침체와 대형골프장 건설사업추진 등 방만한 사업경영으로 1997. 12. 31. AJ의 부채가 자기 자본의 127배에 이르러 1998. 3. 31. 부도처리되었다가 1998. 11. 28. 화의인가를 받은 후 중단된 아파트공사를 진행하면서 직원들의 임금을 지불하기 어려울 정도로 자금 사정이 악화되었고 피고인이 실질적으로 운영하는 회사인 AZ도 특별한 자산이 없으므로 사천시 BA 아파트의 골조공사를 발주하더라도 기성부분에 따른 공사대금을 약정된 기일에 지급할 만한 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피해자 AY의 대표이사 AE에게 기성부분에 따른 공사대금을 성실하게 지급할 것처럼 거짓말하여 이에 속은 피해자로 하여금 그때부터 2001. 3. 26.까지 사이에 위 BA 아파트의 골조공사를 하게 한 후 공사대금 2,300,000,000원 중 1,411,333,636원을 지급하지 아니하여 위 공사대금 상당의 이득을 편취하였다"는 것이다. 원심은 위 공소사실에 대하여, "수급인이 공사도급계약에 따라 공사를 마쳤음에도 도급인이 공사대금을 지급하지 못한 경우 도급인이 계약 당시부터 공사대금을 지급할 의사와 능력이 없으면서 그러한 의사와 능력이 있는 듯이 가장한 경우에 비로소 사기죄가 성립하고, 도급인이 자신의 자금조달 능력에 관하여 기망행위를 한 바 없다면 향후 자금수급의 예측을 잘못하여 공사대금을 지급할 수 없는 상황이 발생하였다고 하더라도 편취의 범의가 없어 사기죄가 성립되지 않는다고 할 것이다. 피고인 C의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, AE, AC의 수사기관에서의 각 진술을 종합하면, 피고인이 경영하는 AJ이 지급불능의 상태에 빠진 후 화의절차가 개시되고 그러한 상황에서 피해자와 공사도급계약을 체결한 사실은 인정되나 한편 위 각 증거에 의하면 피고인 C은 피해자 AY의 대표이사인 위 AE에게 AJ이 처한 상황을 알려준 후 위 도급계약을 체결한 사실이 인정되므로 위 각 증거만으로는 피고인 C에 대하여 편취의 범의를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 위 각 증거에 의하면, 피고인 C은 기성고에 따라 공사대금으로 합계 1,988,200,000원을 지급하였고, 피해자가 진행한 공사의 기성고는 발주자인 AJ의 자산으로 그대로 남아 있으며 피고 C이 위 공사대금채무를 면탈하기 위하여 자신 혹은 회사의 재산을 산일하거나 은닉하였다고 볼 자료도 없다. 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄"라고 판단하였는바, 원심의 기록을 당심기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 적절하고 거기에 검사의 항소이유의 주장과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법은 없다.

피해자 AG조합에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 주위적 공소사실의 요지는, "피고인 C은 금융기관으로부터 대출을 받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 사실상 같은 피고인 소유의 사천시 BB 소재 대지 5,755평방미터 등 9필지는 공시지가가 합계 1,755,344,000원이고 사천시 BC 소재 전 367평방미터 등 7필지는 공시지가가 합계 152,053,500원으로 위 부동산들에 대한 공시지가의 합계가 1,907,397,500원에 불과함에도 이를 담보로 3,000,000,000원을 대출받아 편취하기로 마음먹고, 2000. 7. 일자 불상경 사천시 BD 소재 피해자 AG조합의 사무실에서 위 조합 이사장인 공소외 AF에게 "위 부동산들을 담보로 대출하여 주면 대출금의 이자와 원금을 약정된 기일에 상환하여 피해가 없도록 하겠다."라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 해 9. 8. 같은 장소에서 대출금 명목으로 피고인이 사실상 1인 주주로 있는 AZ 주식회사(이하 AZ이라 한다.)의 명의상 대표이사인 공소외 BE 명의로 800,000,000원, 같은 해 10. 27. 위 AJ의 직원인 공소외 BF 명의로 금 300,000,000원, 같은 해 11. 8. 위 AJ의 직원인 공소외 BG 명의로 금 750,000,000원, 같은 달 23. 위 BF 명의로 금 450,000,000원, 2001. 1. 19. 위 AJ의 직원인 공소외 BH 명의로 금 700,000,000원을 각 대출받아 합계 3,000,000,000원을 편취하였다."는 것이고, 원심은 위 공소사실에 대하여, "금융기관은 자금을 필요로 하는 자에게 금원을 대출하고 그 대가로 이자를 수취하는 것을 주된 영업으로 하는 기업으로서 대출금에 대한 회수불능의 위험성은 상존하는 것이고 또한 그 위험의 정도는 대출금에 대한 이자율에 그대로 반영되어 있다고 보아야 한다. 그리하여 담보대출의 경우에는 신용대출의 경우보다 이자율이 낮게 되는 것이다. 따라서 금융기관은 대출을 신청한 자에 대한 신용정보를 수집하고 회수불능의 위험성에 대한 스스로의 판단에 따라 담보를 제공받거나 혹은 담보를 제공받지 않고 대출을 시행하게 되는 것이며, 담보에 대한 평가 역시 대출을 시행하는 금융기관이 판단할 문제이다. 이러한 사정을 감안할 때 금융기관으로부터 대출을 받는 자가 자신의 신용이나 재산상태에 관하여 허위정보를 제공하여 금융기관의 회수불능의 위험에 대한 평가를 그르친 경우가 아니라면 그 대출금채무자에 대하여 사기죄의 책임을 물을 수 없다고 할 것이다. 이 사건의 경우 피고인 C이 AG조합에 대하여 AJ의 신용상태, 위 담보물의 경제적 가치 등에 관하여 허위정보를 제공하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 그렇다면, 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄"라고 판단하였고, 위 피해자에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 예비적 공소사실의 요지는, "피고인 C은 2000. 7. 일자 불상경 사천시 BI 소재 피해자 AG조합 사무실에서 AG조합 이사장인 공소외 AF과 공모하여, 위 AF로서는 대출금이 300,000,000원을 초과할 때에는 BJ단체에서 정한 업무방법서에 따라 담보물에 대하여 공인감정업자에게 감정평가를 받거나 공시지가수준표 등 공부상 자료에 의하여 인정되는 평가금액을 기준으로 하여 그 금액의 90퍼센트 이내에서 대출을 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 같은 피고인 소유의 공시지가 약 1,907,397,500원 상당의 부동산을 담보로 제공받고 같은 해 9. 8. 같은 장소에서 대출금 명목으로 위 AZ의 명의상 대표이사인 공소외 BE 명의로 800,000,000원, 같은 해 10. 27. 위 AJ의 직원인 공소외 BF 명의로 300,000,000원, 같은 해 11. 8. 위 AJ의 직원인 공소외 BG 명의로 750,000,000원, 같은 달 23. 위 BF 명의로 450,000,000원, 2001. 1. 19. 위 AJ의 직원인 공소외 BH 명의로 700,000,000원을 각 대출하고 그 회수를 어렵게 하여 피고인에게 대출금 3,000,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 조합에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다."는 것이고, 원심은 위 공소사실에 대하여, "담보물의 공시지가가 대출금에 미달한다는 사정만으로 그 대출이 배임행위에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐 아니라 가사 위 AF의 대출 결정이 AG조합에 대하여 배임행위를 구성한다고 하더라도 피고인 C이 위 AF과 공모하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄"라고 각 판단하였는바, 원심의 기록을 당심기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 적절하고 거기에 검사의 항소이유의 주장과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법은 없다.

양형부당의 점(피고인 E) 위 피고인이 이 사건 범행 후 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 그밖에 피고인의 연령, 평소 성행, 직업, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 보면, 원심이 위 피고인에게 선고한 형은 다소 무겁다고 보이므로, 위 피고인의 주장은 이유 있다.