주문
원고의 항소 및 당심에서 추가한 선택적 청구를 각 기각한다.
당심에서 추가된 원고의 예비적 청구에 따라, 피고는 원고에게 86,900,000원 및 이에 대하여 2016. 3. 17.부터 2016. 11. 23.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.
항소제기 이후의 소송비용 중 20%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
제2항은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문을 다음과 같이 고치는 외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
제2쪽 제9행 이하의 각 "소외 회사"를 "B"로 각 고친다.
제4쪽 상자 안 아래에서 제3행의 "지급한다."를 "지급하고, 25%(일금오천만 원)는 10일 이내 지급한다."로 고친다.
제5쪽 제5행의 "위 매매계약서"를 "이 사건 도급계약서"로, 마지막 행의 "4,700,000,0000원으로"를 "4,700,000,000원으로"로 각 고친다.
제6쪽 제4행의 "증인"을 "제1심 증인"으로 고친다.
청구원인에 관한 판단
계약해제 등을 원인으로 한 손해배상청구에 관한 판단
원고의 주장
원고는, 다음과 같은 이유를 들어 피고는 원고에게 손해배상으로 원고가 이 사건 도급계약을 이행하면서 지출한 103,970,000원(= PM비용 86,900,000원 + 현장관리인 급여 14,700,000원 + 용역비 1,870,000원 + 비산먼지 특정 공사필증 작성비용 500,000원)을 원고에게 지급하여야 한다는 취지로 주장한다.
이 사건 도급계약은 가계약이므로 피고는 본계약 체결을 위하여 협력할 의무가 있는데, 그럼에도 불구하고 피고는 본계약 체결을 위한 교섭절차에 정당한 이유 없이 불응함으로써 위 협력의무를 불이행하였고 착공을 위한 절차에도 협조하지 않았다.
이 사건 도급계약이 본계약이라고 하더라도 피고가 공사대금 변경에 관한 협조의무를 위반하고 그 이행을 거절하는 등의 귀책사유로 인하여 이 사건 도급계약이 해제되었다.
피고는 이 사건 도급계약을 임의로 해지하기까지 하였다.
판단
앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하더라도, 원고가 2014. 10. 21. 피고에게 계약해제를 통보한 사실만 알 수 있을 뿐, 피고가 이 사건 도급계약을 임의로 해지하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없다.
나아가 앞서 든 증거에 갑 제15 내지 17호증, 을 제2, 5, 7호증의 각 기재, 제1심 증인 J의 증언, 제1심 증인 K의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 도급계약이 피고의 귀책사유로 해제되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
원고는 이 사건 도급계약이 본 계약을 별도로 체결할 것을 전제로 체결된 가계약이라고 주장한다.
그러나 ㉮ 이 사건 도급계약은 계약금, 공사기간, 대급지급 방법 및 시기까지 구체적으로 특정하여 체결된 완결된 형태의 계약인 점, ㉯ 이 사건 특약사항 제7항에는 '본 계약은 계획도면을 기준으로 적용하며, 실시도면 수령 시 시공금액의 상승요인이 발생하는 경우 상호 협의완료 후 진행한다'고 기재되어 있으나, 이는 계약금액의 조정에 관한 근거 조항으로 보일 뿐 이 사건 도급계약이 가계약이라는 근거 조항으로는 보이지 아니하는 점, ㉰ 그 밖에 이 사건 특약사항에 사후적으로 추가된 제9항의 '당계약은 가계약이며, 본 계약은 상세 내역 협의 후 재계약하기로 한다'는 문구를 제외하고는 이 사건 도급계약이 가계약이라는 내용의 조항은 찾아 볼 수 없는 점, ㉱ 본 계약이 체결된 이상 사후적으로 이를 가계약으로 한다는 내용이 추가된다고 하여 이런 사정만으로 이미 체결된 본 계약이 가계약으로 변경된다고 볼 수는 없으므로, 위 조항은 추후 이 사건 공사에 대하여 새로운 계약이 체결될 경우 이 사건 도급계약을 무효로 하고, 새로운 계약에 구속받겠다는 의미로 해석하는 것이 타당한 점, 마 그런데 원고와 피고는 추후 새로운 계약을 체결한 적이 없으므로 특별한 사정이 없는 이상 여전히 이 사건 도급계약에서 정한 내용에 따라 구속받는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 도급계약은 가계약이 아닌 본 계약이라고 할 것이다.
다만 이 사건 특약사항 제9항의 문언에 비추어 원고와 피고는 공사도급계약금액에 관하여 추후에 다시 협의한 후 새로운 계약을 체결하기로 약정하였다고 보이므로, 원고와 피고는 적어도 위 새로운 계약 체결을 위한 협의를 성실히 이행할 의무는 진다고 할 것이다. 그러나 그렇다고 하더라도 원고의 주장과 같이 피고에게 원고가 요구하는 계약금대로 새로운 도급계약을 체결하여야 하는 의무까지 있는 것은 아니고, 피고가 원고와의 협의 자체를 부당하게 거부하는 등의 사정을 인정할 만한 자료가 없는 이상 원고와 피고 사이에 적정 계약금에 관한 다툼이 있는 상황에서 피고가 원고의 계약금 증액 요구에 응하지 아니하였다고 해서 새로운 계약 체결을 위한 협의의무를 불이행하였다고 볼 수도 없다.
원고는, 피고가 착공계 승인을 하지 않아 착공신고가 이루어지지 아니하였고 이로 인하여 착공이 계속 지연되었는데, 이는 원고의 이행거절에 해당한다는 취지로도 주장한다. 그러나 착공신고를 위하여 반드시 피고의 착공계 승인이 필요하다는 점을 인정할 만한 증거가 부족하다. 또한 이 법원의 L건축사사무소 및 한국산업안전보건공단에 대한 각 사실조회결과에 의하면, ① 이 사건 공사를 위한 착공신고 업무를 의뢰받은 L건축사사무소는 원고가 유해위험방지계획서 공단심사결과 서류를 제출하지 아니하고 접수증만을 제출하여 착공신고를 하지 못한 사실, ② 한국산업안전보건공단은 2014. 8. 5. 유해위험방지계획서를 접수받아 심사한 후 2014. 8. 14. 심사결과지를 사 업주에게 통보한 사실이 인정된다. 한편 산업안전보건법 제2조 제3호에서 '사업주'는 '근로자를 위하여 사업을 하는 자'라고 정의하고 있으므로 여기서의 사업주는 원고를 의미하는 것으로 판단된다.
이처럼 원고는 한국산업안전보건공단으로부터 유해위험방지계획서에 대한 심사결과지를 통보받고도 이를 L건축사사무소에 제출하지 아니한 것으로 판단되므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
따라서 계약해제 등을 근거로 한 원고의 손해배상청구는 받아들일 수 없다.
부당이득반환 청구(선택적 청구)에 관한 판단
원고의 주장
원고는, 피고도 이 사건 도급계약이 해제된 사실은 인정하고 있는데 이는 묵시적 합의해제에 해당하므로, 이 사건 도급계약이 해제된 이상 위 해제에 피고의 귀책사유가 있는지 여부와 관계없이 피고는 원고에게 원상회복으로 원고가 이 사건 도급계약에 따른 공사 진행을 위하여 지출한 비용인 103,970,000원을 반환하여야 한다는 취지로 주장한다.
판단
이 사건 도급계약이 해제된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 것으로 보이는데, 이처럼 이 사건 도급계약이 해제된 이상 피고가 이 사건 도급계약에 따른 원고의 지출로 인하여 얻은 이익이나 기성고에 따른 공사대금은 원상회복으로 원고에게 반환되어야 한다.
그러나 이 사건 도급계약이 해제되기까지 원고가 시공한 부분이 전혀 없으므로 기성고에 따른 공사대금은 발생할 여지가 없다. 나아가 원고가 부당이득이라고 주장하는 항목들에 관하여 보건대, 갑 제6호증의 기재만으로는 원고가 이 사건 공사와 관련하여 현장관리인에게 실제로 그 기재와 같은 급여를 지급하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 원고의 유해위험방지계획서 작성 및 비산먼지발생사업 특정공사 필증 작성으로 인해 피고가 이익을 얻었다고 볼 수도 없다. 또한 PM비용은 이 사건 도급계약이 아닌 이 사건 업무협약에 따라 원고가 B에게 직접 지급한 것이고, 이하에서 보는 것과 같이 이 사건 도급계약 체결 이후 특약사항 제9항이 추가됨으로써 위 PM비용을 피고가 책임지기로 한 것일 뿐이므로 이 사건 도급계약 해제로 인한 원상회복의 범위에 위 PM비용이 포함된다고 볼 수는 없다.
따라서 원고의 이 부분 주장도 역시 이유 없다.
이 사건 특약사항 제9항에 따른 약정금 청구(예비적 청구)에 관한 판단
원고의 주장
원고는, 피고가 이 사건 특약사항 제9항에서 원고가 B에 선지불한 PM비용 상당을 원고에게 지급하기로 약정하였으므로 피고는 위 PM비용 86,900,000원을 원고에게 지급할 의무가 있다는 취지로 주장한다.
인정사실
앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실이 인정된다.
피고는 2013. 8. 9. B와 이 사건 PM계약을 체결하면서 그 용역수행 대가를 2억 원으로 정하였고 위 2억 원의 70%는 최초 사업비 대출 시, 나머지 30%는 2차 사업비 대출 시 지급하기로 약정하였다.
원고는 이 사건 도급계약 체결 후 2014. 4. 24. B와 이 사건 PM계약과 유사한 내용의 이 사건 업무협약을 체결하였다. 이 사건 업무협약 제3조는 원고가 B에게 용역수행 대가로 2억 원을 지급하도록 하면서, 이 사건 도급계약 체결 시 최초 5천만 원을 지급하고 그로부터 10일 이내 5천만 원, 최초 사업비 대출 시 나머지 1억 원을 지급하도록 정하고 있다.
원고는 B에게 2014. 4. 25. 50,000,000원, 2014. 5. 20. 20,000,000원, 2014. 7. 23. 16,900,000원 합계 86,900,000원을 지급하였다.
피고를 대리한 피고의 남편 J이 2014. 9. 22. 원고가 이 사건 특약사항 하단에 추가로 기재한 제9항('당 계약서는 가계약이며 본 계약은 상세내역 협의 후 재계약한다. PM비용 200,000,000원은 계약에 포함하며, 선 지불된 87,000,000원은 건축주가 책임진다.')의 말미에 자필로 서명하였다.
이 사건 특약사항 제9항의 의미
이 사건 특약사항 제9항에 관하여 피고는, 이 사건 도급계약에서 정한 계약금에 피고가 B에게 지급하기로 한 용역비 2억 원이 포함되었으므로, 위 특약사항 제9항은 새로운 도급계약이 체결되는 경우 피고가 원고에게 위 2억 원을 포함한 계약금 지급의무가 있음을 확인한다는 의미에 불과하다는 취지로 주장한다.
그러나 앞서 든 증거에 갑 제11, 38호증, 을 제6, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고는 새로운 도급계약이 체결되지 않더라도 원고가 이미 지출한 PM비용 상당은 보전해 주겠다는 의사로 위 특약사항 제9항에 서명하였다고 판단된다.
피고는 PM비용 2억 원이 이 사건 도급계약의 계약금에 이미 포함되어 있었다고 주장하나, 위 피고의 주장을 인정할 증거가 부족하다. 더구나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음의 각 사정 즉, ㉮ 이 사건 PM계약에 따른 피고의 대금지급의무는 사업비 대출에 따라 분할하여 지급하도록 되어 있는데, 단순히 시공사만 선정되고 사업비 대출이 이루어지지 아니하여 피고의 B에 대한 2억 원의 대금지급의무가 확정되지도 아니한 상황에서 피고가 이 사건 PM계약에 따른 2억 원의 대금 전부를 이 사건 도급계약에 포함시켜 그 지급의무를 부담하였다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점, ㉯ 이 사건 도급계약의 계약금이 40억 6,000만 원(부가가치세 별도)인 반면 피고가 이 사건 공사에 관하여 덕성종합건설 주식회사와 체결한 새로운 도급계약의 계약금이 44억 1,000만 원(부가가치세 별도)인 점, ㉰ 만약 피고의 B에 대한 PM비용이 이 사건 도급계약금액에 포함되었다면 그 당시 이 사건 PM계약의 효력에 관한 논의가 이루어지거나 그에 관한 조항이 이 사건 도급계약서에 포함되지 아니한 이유를 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보아도 PM비용이 이 사건 도급계약의 계약금에 이미 포함되어 있었다고 보기는 어렵다.
피고는 원고가 B와 이 사건 업무협약을 체결함으로써 이 사건 PM계약 상 피고의 지위를 인수하였다고 주장한다. 그러나 B의 대표이사인 M는 원칙적으로 피고가 원고에게 PM비용을 반환해야 한다고 말한 적이 있을 뿐 아니라, '이 사건 PM계약은 원고와 B 사이에 체결된 이 사건 업무협약으로 대체되어 파기되었다'는 취지의 확인서(을 제6호증, 기록 제242면 참조)를 작성한 경위에 관하여, 피고가 이 사건 PM계약 해지를 요구하는 바람에 작성해 주었다고 하였다.
이런 사정에 이 사건 업무협약에 이 사건 PM계약의 효력에 관한 아무런 언급이 없는 사정을 더하여 보면, 이 사건 PM계약은 적어도 M가 위 확인서를 작성한 2014. 10. 2.경까지는 유효하였던 것으로 보이므로, 이 사건 업무협약이 이 사건 PM계약을 대체함으로써 위 PM계약이 파기되었다는 피고의 주장은 믿기 어렵다. 그렇다면 피고는 이 사건 업무협약 체결 이후에도 여전히 피고와 B 사이의 이 사건 PM계약은 유효하게 존속하였고 이 사건 PM계약 제4조 제2항에 따라 향후 용역비를 지급해야 하는 상태에 있었다고 볼 수 있다.
한편, 이 사건 PM계약은 사업비 대출이 이루어진 후에 비로소 용역비를 지급하도록 정하고 있는데 이 사건 공사를 위한 대출이 이루어지지 않았으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고의 B에 대한 용역비 지급의무 자체가 구체적으로 발생하지 않았다고 볼 여지도 있다. 그러나 ㉮ 피고가 B와 이 사건 PM계약을 체결한 이후인 2013. 12. 11.경 이 사건 토지의 매수자금을 마련하기 위해 신현농업협동조합에게 이 사건 토지에 관하여 채권최고액을 7억 8천만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐준 점, ㉯ 이로 인하여 이 사건 토지를 담보로 하는 추가 사업비 대출이 어려워진 것으로 보이는 점, ㉰ 이 사건 업무협약 체결 당시 B는 이 사건 PM계약에 따른 용역업무를 상당 부분 완료한 것으로 보이는 점, ㉱ 원고는 B와 이 사건 PM계약과 유사한 내용의 이 사건 업무협약을 체결하면서 총 용역대금의 50%는 사업비 대출과 무관하게 먼저 지급하기로 한 점, ㉲ 원고가 피고에게 선지출한 PM비용의 지급을 요구하자 피고는 PM비용의 지급시기에 관하여는 문제 삼지 않고 다만 위 PM비용이 실제로 B에게 지급되었는지 여부가 확인되면 지급하겠다는 취지로 답변한 점(갑 제11호증의 3) 등에 비추어 보면, 이 사건 PM계약 체결 이후 피고 측 사정으로 인해 B의 사업비 조달(대출) 업무수행이 어려워지자, B가 이미 수행한 용역업무에 대한 PM비용은 사업비 대출 여부와 관계없이 원고가 피고를 대신하여 B에게 지급하기로 하였다고 볼 여지도 충분하다.
피고는 이 사건 도급계약의 내용에 대하여 잘 알지 못하는 피고의 남편 J이 원고의 강박에 의해 이 사건 특약사항 제9항에 서명하였다는 취지의 주장도 하나 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 제1심 증인 J의 증언에 의하면 J은 처음부터 이 사건 도급계약에 관한 업무를 맡아온 것으로 판단되므로 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
한편 피고는 2014. 10. 2. B의 대표이사 M로부터 종전 이 사건 PM계약은 이 사건 업무협약의 체결로 인하여 대체되어 파기되었음을 확인하는 내용의 확인서(을 제6호증, 기록 제242면 참조)를 작성·교부받았다. 이는 피고가 2014. 9. 22. 체결한 이 사건 특약사항 제9항에 따라 원고가 지급한 PM비용을 부담하게 된 상황에서 2중으로 B에 이 사건 PM계약에 따른 비용을 지급할 위험을 부담하지 않는다는 내용을 명확히 할 목적으로 작성된 것으로 보인다.
이에 따라 피고는, ❶ 이 사건 사업이 원활하게 진행되는 경우에는 당초 이 사건 PM계약에 따라 B에 지급해야 할 2억 원의 PM비용을 원고와의 공사대금에 포함시켜 원고에게 지급하고, 원고는 이 사건 업무협약에 따라 B에 용역수행 대가로 2억 원을 지급하며, ❷ 사업이 제대로 진행되지 아니하는 경우에는 원고가 B에 지급한 PM비용 8,690만 원을 피고가 원고에게 지급하되, 어떠한 경우라도 피고로서는 더 이상 B와의 이 사건 PM계약에 따른 법적구속을 받지 아니하게 되는 법적효과를 의욕했던 것으로 보인다.
위와 같은 사정들에, 이 사건 특약사항 제9항이 원고와 피고 사이에 계약금 증액에 관하여 다툼이 있는 상황에서 원고의 요구로 추가된 사정까지 더하여 보면, ❶ 위 특약사항 제9항 중 'PM비용 2억 원은 계약에 포함된다'는 부분은 새로운 계약이 체결되는 경우 그 새로운 계약의 공사대금에 PM비용 2억 원을 포함시키기로 하는 의미로 보이고, ❷ '선 지불된 8,700만 원은 건축주가 책임진다'는 부분은 비록 새로운 계약이 체결되지 않더라도 원고가 이미 지출한 PM비용 상당은 피고가 책임진다는 의미로 해석하는 것이 적절해 보인다.
따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
판단
그렇다면 피고는 이 사건 특약사항 제9항에 따라 원고에게, 원고가 B에게 지급한 PM비용 8,690만 원을 지급할 의무가 있다(한편 원고는, 원고가 B와 이 사건 업무협약을 체결한 것은 피고의 B에 대한 용역대금채무에 관한 병존적 채무인수에 해당하는데 원고가 B에게 용역대금으로 8,690만 원을 지급함으로써 피고는 위 금액 상당의 용역대금채무를 면하였으므로 원고에게 위 8,690만 원을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 원고의 이 부분 주장은 위 약정금 청구와 선택적 청구의 관계에 있는 것으로 보이는데, 앞서 본 것과 같이 이 사건 특약사항 제9항에 따른 PM비용 지급의무를 인정하는 이상 원고의 위 주장에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다).
소결론
따라서 피고는 원고에게 86,900,000원 및 이에 대하여 원고가 피고에게 이 사건 특약사항 제9항에 따라 위 PM비용의 지급을 구한다는 취지가 기재된 이 사건 항소이유서 부본 송달 다음날인 2016. 3. 17.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 상당한 당심 판결 선고일인 2016. 11. 23.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
결론
그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구 및 당심에서 추가된 선택적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 당심에서 추가된 이 사건 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 예비적 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 원고의 주위적청구를 기각한 제1심 판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소 및 당심에서 추가된 선택적 청구를 각 기각하고, 당심에서 추가된 예비적 청구에 따라 위 금전의 지급을 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 박효관(재판장) 이재욱 김진욱
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.