부산고등법원 2020. 2. 6. 선고 2017나20817 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 2~3면의 가항 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰고, 7면의 4)항, 8면의 6)항, 9면의 7)항, 10면의 8)항 부분(이 부분은 원고들이 이 법원에 이르러 철회한 주장과 관련된 퇴직조정수당, 연월차조정수당, 3교대보전임금 및 성과급에 관한 내용이다)을 각 삭제하는 것 외에는 제1심판결의 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

『가. 당사자들의 지위

원고들이 지급받은 정기상여금, 명절상여금, 전직자조정수당을 통상임금에서 제외한 단체협약 등은 근로기준법의 최저기준에 미달하는 부분에 한하여 무효이다.

따라서 피고들은 원고들에게 이 사건 청구기간 동안 위 정기상여금 등을 통상임금에 포함하여(다만 전직자조정수당은 원고 1922 CCL에 한함) 다시 산정한 법정수당(연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 휴일연장근로수당)과 이미 지급한 법정수당과의 차액 및 그 추가 법정수당을 평균임금에 산입하여 다시 산정한 퇴직금과 이미 지급한 중간정산 퇴직금과의 차액을 지급하여야 한다.

근로기준법 시행령 제6조 제1항은 통상임금을 '근로자에게 정기적이고, 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액'으로 정의한다. 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다.

여기서 말하는 '정기성'이란 그 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미하고, '일률성'이란 일률적으로 지급되는 성질의 것으로서 일률적으로 지급되는 것에는 모든 근로자에게 지급되는 것뿐만 아니라 일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 '일정한 조건'이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 '일정한 조건 또는 기준'은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다. 마지막으로 '고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'을 말하고, '고정적인 임금'은 '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금'이라고 정의할 수 있다. 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 그 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다.

한편 근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 '소정근로'에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

이 사건 정기상여금이 소정근로의 대가로서 정기적·일률적으로 지급되는 임금이라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 앞서 본 사실 및 을 제1 내지 6, 41, 61 내지 65호증(가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 사정들에 비추어 보면, 이 사건 정기상여금의 고정성도 인정된다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 단체협약 제34조는 근로자들에게 개인별 약정 통상임금을 기준으로 매 짝수 월에 100%씩, 설·추석에 50%씩 상여금을 지급하는 것으로 정하고 있을 뿐, 명절상여금 지급일 현재 재직 중인 근로자에게만 지급한다는 조건이 부가되어 있지는 않다.

그러나 앞서 든 사실과 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고들의 급여규정 제3조는 정기상여금과 달리 명절상여금을 급여체계에서 제외하고 있는 점, ② 피고 D이 2000. 8.경, 2002. 8. 17.경 및 2014. 1.경 '지급일 현재 재직 중인 근로자들에게만 명절상여금을 지급한다'는 내용의 내부 품의서를 작성하였고, 실제로 2000년경부터 2018년까지 지급일 당시 재직자가 아닌 근로자에 대한 명절상여금 미지급 사례가 총 2,028건에 이르는 반면(나머지 피고들의 명절상여금 미지급 사례에 관한 자료는 제출되지 않았으나 상당수에 이를 것으로 보인다), 지급일 현재 재직 중인 근로자에게 명절상여금을 지급하지 않은 사례는 전혀 없는 것으로 보이는 점, ③ 이와 같은 명절상여금 미지급 사례가 장기간에 걸쳐 상당한 규모로 계속되어 왔음에도 피고들 소속 근로자들이나 노동조합이 이 사건 소를 제기하기 전까지 이에 대한 이의를 제기하였다고 볼만한 자료는 찾아볼 수 없는 점 등을 종합해 보면, 지급일 현재 재직하고 있지 않은 근로자에게 명절상여금을 지급하지 않는 관행이 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 근로계약의 내용을 이루게 되었다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 명절상여금은 소정근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 고정성도 없어 통상임금으로 볼 수 없다.

이에 대하여 원고들은, 명절상여금에 부가된 재직자 조건은 지급일 전에 퇴직하는 근로자에 대하여 이미 제공한 근로에 상응하는 부분까지도 지급하지 않겠다는 취지로 해석되는 한 무효라고 주장한다. 그러나 '임금'이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금품을 의미하는데, 최저임금법은 일정 단위의 근로시간에 대해 최소한으로 보장되어야 할 임금의 수준을, 근로기준법은 '통화불', '직접불' 등 임금지급의 방법과 법정수당의 산정 기준 등만을 정하고 있을 뿐, 이들 법령 또한 임금 지급과 관련한 기타의 사항에 대해서는 나아가 규율하지 않으며, 사용자와 근로자 또는 노동조합은 합의에 의해 당해 기업의 재정상태와 생산성, 근로자의 생산 기여도 등 다양한 요소를 고려하여 근로의 대가로 지급될 임금의 액수는 물론, 지급조건(단순히 시간에 비례하여 지급할 것인지, 업적·성과를 반영하여 지급할 것인지, 반영한다면 그 정도 및 방법 등), 임금지급의 기간을 어떻게 설정할 것인지 등의 지급형태 등을 자유롭게 정할 수 있다고 보아야 하고, 그러한 지급형태가 강행법규나 공서양속에 반하지 않는 이상 유효하다고 봄이 타당하므로, 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

앞서 본 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하면 피고 D은 2000. 9.경 I에서 전직한 근로자들에 대하여 기존 근무경력이 인정되지 않음으로 인한 불이익을 보전해주기 위하여 전직자조정수당을 지급한 사실이 인정되는바, 이와 같이 다른 직장에서 전직한 모든 근로자가 아니라 특정 시점에 특정 회사에서 전직한 근로자들에 대하여만 기존 근무경력을 평가하여 지급한 수당은 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건의 충족에 따른 것이라고 보기 어려우므로, 이는 일률성이 없어 통상임금에 해당하지 않는다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 정기상여금이 통상임금에 해당함에도 피고들은 원고들에게 이 사건 청구기간 중 이를 제외한 약정 통상임금을 기초로 산정한 법정수당을 지급하였다.

그러나 통상임금은 근로조건의 기준을 마련하기 위하여 법이 정한 도구개념이므로 사용자와 근로자가 그 의미나 범위 등에 관하여 단체협약 등에 의해 따로 합의할 수 있는 성질의 것이 아니고, 따라서 성질상 근로기준법상의 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 노사 간에 합의하였다 하더라도 그 합의는 효력이 없다. 그리고 연장·야간·휴일근로에 대하여 통상임금의 50% 이상을 가산하여 지급하도록 한 근로기준법의 규정은 각 해당 근로에 대한 임금산정의 최저기준을 정한 것이므로, 통상임금의 성질을 가지는 임금을 일부 제외한 채 연장·야간 휴일근로에 대한 가산임금을 산정하도록 노사 간에 합의한 경우 그 노사합의에 따라 계산한 금액이 근로기준법에서 정한 위 기준에 미달할 때에는 그 미달하는 범위 내에서 노사합의는 무효이고, 무효로 된 부분은 근로기준법이 정하는 기준에 따라야 한다(위 대법원 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

따라서 피고들은 이 사건 정기상여금을 포함하여 재산정한 시간급 통상임금을 기초로 계산한 법정수당과 이미 지급한 법정수당의 차액을 원고들에게 지급할 의무가 있다.

원고들은 3급 이상 조합원인 근로자들의 연장근로수당에 관하여 피고와 합의된 고정연장근로시간을 기준으로 재산정한 수당과 기지급 수당의 차액 지급을 구하고, 이에 대하여 피고들은 실제의 연장근로시간을 기준으로 위 수당을 산정하여야 한다고 주장한다.

살피건대 갑 제20 내지 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들이 이 사건 노동조합과 사이에 ① 2008. 10. 10. '기술직 3급 이상 조합원의 연장근로수당을 월 62 시간(연장, 휴일, 야간 근무를 모두 포함한 시간, 이하 같다)으로 계산하여 지급'하기로 합의하였고, ② 2011. 7. 26. '2012년 승진시부터 3급 승진자에 한해 기존 근무형태를 유지하여 실적에 따른 연장근로수당을 지급하고 최저 62시간을 보장하며, 현재 3급 이상에 대해서는 62시간 고정 O/T제도를 유지하되, 건설현장에 파견된 3급 이상에 대하여 최저 62시간을 보장하는 실적급제를 실시'하기로 합의하였으며, ③ 2013.경 '기술차장 이상 월급제 기술직 직원의 연장근로수당을 2013. 9.부터 월 62시간에서 42시간으로 조정'하기로 합의한 사실, 한편 피고들은 소속 근로자가 3급으로 승진할 경우 승진하기 전달에는 실제 연장근로시간대로 연장근로수당을 지급하고, 승진한 달부터는 실제 연장근로시간이 아닌 62시간 내지 42시간으로 계산하여 연장근로수당을 지급한 사실이 인정된다.

이와 같이 노사간의 합의로 시간외 실근무와 관계없이 근무시간을 간주해왔다면(이는 직책이나 업무의 특성 등으로 말미암아 실제 연장근로시간 산정이 곤란한다는 이유 등에 따른 것으로 보인다) 사용자로서는 근로자의 실제 근무시간이 합의한 시간에 미달한다고 다투는 것이 허용되지 아니하므로(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다81523 판결 등 참조), 3급 이상 기술직 근로자들의 연장근로수당은 피고들과 이 사건 노동조합이 합의한 연장근로시간을 기준으로 산정하여야 한다.

피고들이 중간정산 퇴직금을 수령한 원고들에게 중간정산일 직전 3개월 동안 지급한 법정수당은 이 사건 정기상여금이 제외된 통상임금을 기초로 계산한 것이다.

따라서 피고들은 정기상여금을 포함한 시간급 통상임금을 기초로 한 법정수당에 따른 평균임금을 재산정하여 이를 반영한 퇴직금과 이미 지급한 퇴직금의 차액을 원고들에게 지급하여야 하는바, 그 금액은 별지2-1, 2-2, 2-3 각 청구금액 및 인용금액표의 각 '인용금액 미지급 퇴직금'란 기재와 같다(통상임금 산정의 전제가 되는 기존 약정 통상임금의 액수, 구체적 계산방식 등에 대하여는 피고들이 역시 특별히 다투지 아니한다).

근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의성실의 원칙(이하 '신의칙'이라고 한다)을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 또한 기업을 경영하는 주체는 사용자이고, 기업의 경영 상황은 기업 내·외부의 여러 경제적·사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있으므로, 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 근로자의 추가 법정수당 청구가 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위반되는지는 신중하고 엄격하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결 참조).

이에 대하여 피고 D은 '소를 제기하지 않은 근로자들의 추가 법정수당 등과 이에 대한 지연손해금까지 예상부담금액에 포함되어야 한다'고 주장하나, 원고들이 구하는 추가 법정수당 등은 2011. 1.부터 2014. 2. 사이에 발생한 것이므로 아직 소를 제기하지 아니한 근로자들의 추가 법정수당 등은 소멸시효가 완성되었을 가능성이 높아 예상부담금액에 포함할 수 없고(위 대법원 2015다217287 판결 등 참조), 피고의 이행지체에 따라 부가되는 지연손해금을 예상부담금액에 포함함으로써 신의칙 위반 여부의 심리에 있어 피고에게 유리한 요소로 삼는 것은 부당하다(이는 아래 피고 E, CFT의 경우에도 동일하다).

따라서 피고들은 해당 회사 근로자인 원고들에게 이 사건 법정수당 및 중간정산 퇴직금 중 미지급분의 원고별 합계액인 별지2-1, 2-2, 2-3 각 청구금액 및 인용금액표 중 '인용금액 합계'란 기재 각 돈 및 이에 대하여 임금지급기일 다음 날 이후로서 원고들이 구하는 2014. 6. 5.부터 피고들이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 2. 6.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙 제1조, 제2조 제1항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되어 2019. 6. 1. 시행되기 전의 것)이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하는바, 원고 AFA, AIH, AIP, AQW, BKY가 이 법원에서 확장한 청구를 포함하고 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 엄상필(재판장) 남혜영 이효제

각주1) [별지1] [별지2-1]

각주2) [별지2-2]

각주3) [별지2-3]

각주4) 원고 1922는 이 부분 청구금액이 없으므로 착오에 의한 기재로 판단된다.

각주5) 이하 을 제25호증의 4 내지 7, 을 제56의 1 내지 5, 을 제57호증 각 감사보고서를 기준으로 작성하였다.

각주6) 유동자산(1년 안에 현금으로 전환가능한 자산) ÷ 유동부채(1년 안에 변제하여야 하는 부채) × 100

각주7) 총 부채 ÷ 총 자본

각주8) 원고들의 2020. 1. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 기재된 이 부분 합계금액 35,885,546,651원은 소수점 이하 부분을 반올림 내지 반내림하기 전의 금액을 합산한 것이어서 위 35,885,546,700원과는 다소 차이가 있다. 피고 E에 대한 아래 청구금액 합계 역시 이와 동일한 이유로 위 신청서 기재 청구금액 합계와 차이가 난다.