부산고등법원 2017. 7. 12. 선고 2017누20095 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유는, 제1심판결문 제4면 11행의 "원고가 … 아래표 기재와 같다." 부분을 "원고는 휴직기간 중 전공노 D으로 활동하면서 전공노가 주최한 아래 표 기재와 같은 집회에 참여하거나 기자회견에 참석하였다."로 고치고, 원고가 당심에서 주장하는 내용에 관하여 아래와 같은 판단을 해당 부분에 추가하는 이외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

따라서 행정자치부장관이 원고에 대한 복직명령을 피고에게 지시한 것은 자치사무에 대한 통제의 한계를 벗어난 것으로서 위법하고, 이 사건 처분은 위와 같은 위법한 지시에 따른 것으로서 중대한 하자가 있다고 보아야 한다.

그런데 행정자치부장관이 피고에게 보낸 공문의 내용과 이 사건 처분의 경위 등에 비추어 보면, 행정자치부장관이 위와 같은 내용의 공문을 피고에게 보낸 것은 지방자치법 제166조 제1항<1>에서 정하고 있는 권고 내지 지도에 해당하는 것으로 보일 뿐이며 그것이 지방자치법 제169조 제1항<2>에서 정하고 있는 시정명령에 해당한다고 볼 수는 없다. 이와 다른 전제에 서서 이 사건 처분이 위법하다는 취지의 원고의 두 번째 주장도 받아들일 수 없다.

❶ 원고에 대한 휴직명령은 민공노 부산지역본부장이 원고를 민공노 부산지역본부 C으로 임명하면서 노동조합 전임자 휴직 요청을 하였고, 피고가 이를 받아들여 이루어진 것이다. 이와 같이 원고에 대한 휴직명령은 민공노 부산지역본부 C으로 임명된 원고가 민공노 전임자로 근무한다는 것을 그 당연한 전제로 한 것이었다. 그럼에도 불구하고 원고는 휴직명령이 발령된 직후부터 전공노 D으로 활동하면서 전공노가 주최한 집회에 참여하는 등의 행위를 하였다. 원고의 이와 같은 행위는 단순히 민공노 부산지역본부 C의 지위에서 전공노 설립을 위한 합병 결의를 이행하는 데에 그친 것이 아니라 공무원노조법에 의한 노동조합으로 설립되지 못한 전공노의 간부로서 활동한 것임이 분명하다.

❷ 노동조합법이 노동조합의 자유 설립을 원칙으로 하면서도 그 설립에 관하여 신고주의를 택한 취지는 노동조합의 조직체계에 대한 행정관청의 효율적인 정비·관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 보호·육성하려는 데에 있으며(대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두6998 판결 등 참조), 신고증을 교부받은 노동조합에 한하여 노동기본권의 향유 주체로 인정하려는 것은 아니다. 그러므로 노동조합법 제2조 제4호에서 정한 노동조합의 실질적 요건을 갖춘 근로자단체가 신고증을 교부받지 아니한 경우에도 노동조합법상 부당노동행위의 구제신청 등 일정한 보호의 대상에서 제외될 뿐, 노동기본권의 향유 주체에게 인정되어야 하는 일반적인 권리까지 보장받을 수 없게 되는 것은 아니다(헌법재판소 2012. 3. 29. 선고 2011헌바53 전원재판부 결정 참조). 그러나 공무원으로 구성된 노동조합(이하 '공무원노동조합'이라 한다)에 있어서는 위와 같은 법리가 그대로 적용될 수 없다. 즉 헌법 제33조 제2항은 공무원인 근로자의 경우 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다고 규정함으로써 공무원인 근로자의 노동기본권에 대하여 헌법적 제한을 두고 있으며, 노동조합법 제5조 단서는 공무원노동조합의 설립이나 가입에 관하여 따로 법률로 정하도록 규정하고 있다. 그리고 이에 따라 제정된 공무원노조법은 노동기본권이 보장되는 공무원의 범위와 공무원노동조합의 설립 및 운영 등에 관한 사항을 정하면서, 그 제3조 제1항에서 공무원노조법에 따른 공무원노동조합의 조직·가입, 공무원노동조합과 관련된 정당한 활동에 대하여는 노동운동 등 공무 외의 집단 행위를 금지한 국가공무원법 및 지방공무원법을 적용하지 아니하도록 규정하고 있다. 이러한 헌법과 노동조합법, 공무원노조법 등 공무원의 노동기본권 관련 규정 내용을 종합하면, 공무원으로 조직된 근로자단체는 공무원노조법에 따라 설립된 공무원노동조합인 경우에 한하여 노동기본권의 향유 주체가 될 수 있다고 보아야 한다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2011두921 판결 참조).

이러한 법리에 의하면, 공무원노조법에 따라 설립되지 아니한 전공노는 노동기본권의 향유 주체가 될 수 없고, 그와 같은 전공노가 간부를 임명하여 그 조직을 구성하거나 집회를 개최하는 것이 공무원노조법 등 관계법령에 의하여 보호받는 정당한 조합활동이라고 평가할 수도 없다.

❸ 공무원은 누구나 국가공무원법 제56조의 성실의무, 제57조의 복종의무, 제58조의 직장이탈금지의무가 있고, 공무원이 노동조합 전임자가 되어 근로제공의무가 면제된다고 하더라도 이는 노동조합 전임자로서 정당한 노동조합의 활동에 전념하는 것을 보장하기 위한 것에 그 의미가 있으므로, 노동조합 전임자인 공무원이라 하여도 정당한 노동조합활동의 범위를 벗어난 경우까지 국가공무원법에 정한 위 의무들이 전적으로 면제된다고 할 수는 없다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2006두13626 판결 참조). 이러한 법리는 지방공무원의 경우에도 마찬가지이다<3>.

원고는 민공노 부산지역본부 C 자격으로 노동조합 전임자가 되었고 이와 같은 사유로 휴직명령을 받았음에도 불구하고 전공노 D으로 활동하면서 전공노가 주최한 집회에 참여하는 등의 행위를 하였다. 원고의 위와 같은 행위는 단순히 민공노 부산지역본부 C의 지위에서 전공노 설립을 위한 합병 결의를 이행하는 데에 그친 것이라고 볼 수 없는 점에다가 전공노 간부로서의 조합활동이 정당한 것이라고 볼 수도 없는 점 등을 더하여 보면, 원고의 위와 같은 행위는 정당한 노동조합활동의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수밖에 없다. 결국 원고가 피고로부터 휴직명령을 받았음을 기화로 전공노 간부로서 활동한 것은 지방공무원으로서의 성실의무, 복종의무, 직장이탈금지의무를 위반한 것으로 보아야 한다.

❹ 공무원의 국민에 대한 봉사자로서의 법적 지위와 함께 공무원의 노조활동에 대한 제한과 예외를 규정한 헌법과 공무원노조법의 취지, 노동조합 전임자 휴직제도의 목적과 취지 등에 비추어 보면, 공무원의 편법적인 휴직 사용을 방지하고 근무기강을 확립할 공익상의 필요가 있다. 이 사건의 경우, 원고로 하여금 노동조합 전임자 지위에서 휴직상태를 계속 유지하게 하는 것은 정당한 노동조합활동의 보장이라는 노동조합 전임자 제도의 취지에 어긋나는 것으로서 원고의 성실의무 위반 등을 그대로 방치하는 것에 불과하다. 한편 민공노 부산지역본부는 피고의 동의 아래 새로운 노동조합 전임자를 임명하여 민공노의 조합활동을 정당하게 할 수 있다. 사정이 이와 같다면, 원고의 노동조합 전임자 휴직이 중단됨으로써 민공노와 원고의 조합활동에 일부 제약이 있게 되더라도 그러한 불이익이 앞서 본 바와 같은 공익보다 중대한 것이라고 평가할 수는 없다.

이 사건 처분은 '휴직의 목적 외 사용'을 이유로 지방공무원 임용령 제38조의17에 따라 이루어진 것인데, 앞서 본 여러 사정들에 비추어 보면 그와 같은 처분을 할 만한 정당한 사유가 있는 것으로 판단된다. 사정이 이와 같다면, 원고가 제출한 증거들만을 들어 이 사건 처분이 부당노동행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 원고의 네 번째 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 손지호(재판장) 김종기 구자헌

각주1) 제166조【지방자치단체의 사무에 대한 지도와 지원】

각주2) 제169조【위법·부당한 명령·처분의 시정】

각주3) 지방공무원법 제48조, 제49조, 제50조는 국가공무원법과 마찬가지로 성실의무, 복종의무, 직장이탈금지의무를 규정하고 있다.