부산고등법원 2024. 11. 14. 선고 2023나52775 판결

피고는, 원고 A에게 7,258,767원과 이에 대하여 2021. 4. 3.부터, 원고 B에게 8,537,260원과 이에 대하여 2021. 4. 3.부터, 원고 C에게 8,523,286원과 그중 4,771,643원에 대하여 2019. 9. 13.부터, 나머지 3,751,643원에 대하여 2021. 4. 3.부터, 원고 D에게 7,782,738원과 그중 4,031,095원에 대하여 2019. 9. 21.부터, 나머지 3,751,643원에 대하여 2021. 4. 3.부터, 원고 F에게 7,615,067원과 그중 3,870,410원에 대하여 2019. 9. 18.부터, 나머지 3,744,657원에 대하여 2021. 4. 2.부터, 원고 G에게 6,546,163원과 그중 3,814,520원에 대하여 2019. 9. 11.부터, 나머지 2,731,643원에 대하여 2020. 11. 10.부터, 원고 H에게 7,496,300원과 그중 3,751,643원에 대하여 2019. 9. 18.부터, 나머지 3,744,657원에 대하여 2021. 4. 2.부터, 원고 I에게 677,366원과 이에 대하여 2019. 9. 6.부터, 원고 J에게 2,920,273원과 이에 대하여 2019. 9. 10.부터, 원고 K에게 6,329,588원과 그중 2,584,931원에 대하여 2019. 9. 17.부터, 나머지 3,744,657원에 대하여 2021. 4. 2.부터, 원고 L에게 3,744,657원과 이에 대하여 2021. 4. 2.부터, 원고 M에게 1,659,589원과 이에 대하여 2020. 4. 14.부터 각 완제일까지 연 20%로 계산한 돈을 지급하라(퇴직금 청구 원고들은 이 법원에서 근로자퇴직급여보장법에 따른 퇴직금 청구를 예비적으로 추가하였다).

제1심판결을 취소하고, 주위적 청구취지와 같은 판결을 구한다.

다툼 없는 사실, 갑6~8, 을1~4(가지번호 있는 서증은 해당 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

따라서 피고는 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 제6조의2 제1항 제1, 5호에 따라 원고들을 직접 고용하여야 하고, 원고들에게 직접고용의무 불이행을 이유로 한, 퇴직금(퇴직금 청구 원고들에 한함), 주휴수당, 연차수당 상당의 손해배상금과 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

인력공급업체가 직업안정법상 유료직업소개사업으로서 근로자를 공급받는 업체와 해당 근로자 사이에 고용계약이 성립되도록 알선하는 형태로 인력공급을 한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 해당 근로자의 사용자는 인력을 공급받는 업체로 봄이 타당하다. 특히 일용직 인력공급의 경우 그 특성상 외형상으로는 인력공급업체가 임금을 지급하거나 해당 근로자들을 지휘·감독한 것으로 보이는 사정이 있다고 하더라도 이는 실질적으로 업무의 편의 등을 위해 인력공급업체와 인력을 공급받는 업체 사이의 명시적·묵시적 동의하에 구상을 전제로 한 임금의 대위지급이거나, 임금 지급과 관련한 근거 자료 확보 등을 위해 근로자들의 현장 근로상황을 파악하는 모습에 불과할 수 있으므로, 이를 근거로 섣불리 근로자들의 사용자를 인력공급업체라고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2021다255051 판결 참조).

1)에는 원고들의 입사일자와 직책(사원)이 기재되어 있긴 하나, 위 출근현황의 작성자란이 빈칸으로 되어 있고, Q 또는 S가 작성, 관리하였다는 취지의 서명, 날인도 전혀 없다.

그러나 피고는 Q 또는 S에게 인력비용(인력 1인당 일당 80,000원 내지 85,000원), 소개료(5,000원), 고용보험료, 산재보험료 등을 지급하였고, Q 또는 S는 피고에게 그에 상응하는 세금계산서들(갑8)을 발행하였는바, Q 및 S도 매출에 상응하는 비용을 처리할 필요가 있었던 점, 일용직 인력공급의 경우 그 특성상 외형상으로는 인력공급업체가 임금을 지급한 사정이 있다고 하더라도 이는 실질적으로 업무의 편의 등을 위해 인력공급업체와 인력을 공급받는 업체 사이의 약정에 따른 것일 수 있는 점 등을 고려하면 위 사실만으로 원고들이 Q 또는 S의 근로자라고 단정하기 어렵다.

원고들이 Q 또는 S의 근로자이고, Q 및 S와 피고 사이의 근로자파견계약에 따라 피고의 사업장에서 근무하였음을 전제로 하는, 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

근로자퇴직급여 보장법은, 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하고(제4조 1항 본문), 이때 ‘근로자’란 근로기준법 제2조 제1항 제1호에 따른 근로자를 말한다고 정하고 있다(제2조 1호).

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다17575 판결, 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결 등 참조).

형식상으로는 일용근로자로 되어 있다고 하더라도 일용관계가 간단없이 계속되어 상용근로자로 봄이 상당한 경우, 사용자로서는 취업규칙과 보수규정상의 직원에 준하여 퇴직금을 지급하여야 한다. 원래 근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속하여 근무하였다면 위 요건을 충족한다(대법원 1986. 8. 19. 선고 83다카657 판결, 대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조).

한편 근로자성이 다투어지는 개별 사건에서 근로자에 해당하는지 여부는 개별 근무지에서의 업무형태 등 구체적인 사실관계 및 증명의 정도에 따라 달라질 수밖에 없다. 사실심의 심리 결과 근로자성을 인정하기 어려운 사정들이 밝혀지거나, 근로자성을 증명할 책임이 있는 당사자가 소송과정에서 근로자성을 인정할 수 있는 구체적인 사실을 증명할 증거를 제출하지 않는 등의 경우에는 근로자성이 부정될 수 있다(대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다252891 판결 등 참조).

앞서 든 증거와 제1심 법원의 해운대세무서에 대한 각 과세정보제출명령 결과를 더하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 퇴직금 청구 원고들 제출의 증거만으로는 위 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에 근로를 제공한 근로자임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

퇴직금 청구 원고들이 피고의 근로자에 해당함을 전제로 한 이 부분 주장 역시 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

퇴직금 청구 원고들이 이 법원에서 예비적으로 추가한 청구를 포함하여 원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소와 퇴직금 청구 원고들이 이 법원에서 추가한 예비적 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박운삼(재판장) 배동한 추경준

부산고등법원

판결

사건

2023나52775

판결선고

2024. 11. 14.

각주1) 퇴직금 청구 원고들은 2024. 8. 23. 자 준비서면을 통하여 퇴직금 액수를 계산하면서 현금으로 받은 금액 등까지 고려하면 자신들의 퇴직금은 소장 13쪽 표 기재 금액이 되어야 한다고 주장하는바, 이에 따른다. 위 표에는 원고 I, M의 퇴직금 액수는 기재되어 있지 않으므로, 이 원고들이 구하는 퇴직금 액수는 위 준비서면 5쪽, 8쪽 기재 금액으로 본다.