부산고등법원 1991. 1. 4. 선고 89구1568 판결

피고보조참가인은, 원고는 1989. 2. 1. 피고로부터 같은 달 16. 육군 제50사단에 현역병으로 입영하라는 통지처분 (이하, 이 사건 처분이라 한다)을 받고 이 사건 처분에 대한 행정심판을 청구하여 같은 해 3. 27. 위 행정심판청구에 대한 기각재결서 정본을 송달받았으므로 행정소송법 제20조 제1항에 의하여 그 송달받은 날로부터 60일이내에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하여야 함에도 불구하고 같은 해 8. 4. 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 소를 제기하였다가 1990. 3. 16. 에 이르러 비로소 위 소를 이 사건 처분의 취소를 구하는 소로 변경하였으므로, 이 사건 소는 제소기간을 도과하여 제기된 부적법한 소라고 주장한다.

살피건대, 갑제1호증, 을제4호증, 을제5호증, 을제24호증의 1 내지 3, 을제32호증의 1 내지 3, 을제33호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면, 피고가 1989. 2. 1. 이 사건 처분 통지서를 원고의 아버지인 소외 에게 교부하자, 원고는 같은 달 15. 병무청장에게 주위적으로 이 사건 처분을 무효확인을 구하고, 예비적으로 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구한 사실, 이에 병무청장은 같은 해 3. 8. 위 행정심판청구를 기각하는 재결을 하여 그 무렵 위 재결서 정본을 원고의 위 행정심판청구서상 주소지인 경북 경주군 으로 송달하였으나 수취인불명으로 반송되자 같은 달 27. 경남 양산군 소속 병무담당공무원인 소외 이 원고의 본적지인 경남 양산군 로 찾아가서 원고의 아버지인 위 에게 위 재결서 정본을 직접 송달한 사실을 인정할 수 있고, 원고가 1989. 8. 4. 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 소를 제기하였다가 1990. 3. 16. 에 이르러 이를 이 사건 처분의 취소를 구하는 소로 변경한 사실은 기록상 명백하나, 한편 을제6호증, 을제34호증의 각 기재와 당원의 경주교도소장에 대한 사실조회결과에 의하면 원고는 1989. 3. 9. 부터 같은 해 5. 26. 까지 사이에 병역법위반혐의로 경주교도소에 구속되어 있었던 사실을 인정할 수 있고 행정심판법 제41조에 의하여 준용되는 민사소송법 제169조는 "교도소 또는 구치소에 구속된 자에 대한 송달은 그 소장에게 한다"라고 규정하고 있으므로, 병무청장이 위 재결서 정본의 송달을 실시함에 있어 원고의 수감사실을 모르고 원고의 행정심판청구서상 주소지로 송달하거나 또는 원고의 본적지에 있는 원고의 아버지에게 직접 송달하였다 하더라도 이는 무효로서 송달의 효력을 발생할 수 없다 할 것이고 (대법원 1982. 12. 28. 선고 82다카 349 전원합의체판결참조), 달리 위 재결서 정본이 원고에게 적법하게 송달 되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 위 재결서 정본이 적법하게 송달된 날로부터 진행될 이 사건 처분의 취소소송의 제소기간은 진행되지 아니하였다 할 것이니, 이 사건 소가 제소기간을 도과한 후에 제기된 소임을 전제로 한 피고보조참가인의 위 주장은 이유없다.

또 피고보조참가인은, 원고가 위 재결서 정본을 송달받지 못하였다면 이 사건 소는 재결을 거치지 아니하는 소로서 행정소송법 제20조 제2항 소정의 제소기간을 도과한 후에 제기된 부적법한 소라고 주장하나, 원고가 이 사건 처분에 대하여 병무청장의 재결을 거친 사실은 앞서 본 바와 같으므로 (다만, 원고는 그 재결서 정본을 송달받지 못하였을 뿐이다), 이 사건 소가 재결을 거치지 아니하는 소임을 전제로 한 피고보조참가인의 위 주장 역시 이유없다.

갑제1호 중, 을제3호증, 을제4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 선반기능사 2급인 원고는 1985. 2. 21. 방위산업에 관한 특별조치법 제4조에 의하여 방위산업체로 지정된 피고보조참가인회사에 입사하여 안강공장에 근무하게 됨으로써 병역법 (1989. 12. 30. 법 제4156호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제44조에 의하여 특례보충역에 편입되었는 바, 피고는 1989. 1. 31. 피고보조참가인 회사로부터 원고가 같은 달 30. 자료 징계해고 되었다는 내용의 특례보충역 신상이동통보를 받자 같은 해 2. 1. 원고가 의무종사기간인 5년이 경과하기 전에 퇴직하였다는 이유로 병역법 제46조 제2항 제1호에 의하여 원고에 대한 특례보충역편입처분의 취소와 함께 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있다

피고는 피고보조참가인 회사의 원고에 대한 위 징계해고는 적법하고 피고의 이 사건 처분 또한 적법하다고 주장한다.

이에 대하여, 원고는 이 사건 처분의 전제로 된 위 징계해고는 첫째 적법한 징계절차를 거치지 아니하였고 둘째 원고에 대한 실체적인 징계해고 사유가 없음에도 불구하고 행하여졌으며 셋째 원고의 노동조합활동을 탄압하기 위한 것으로서 부당노동행위에 해당하고 넷째 해고의 예고가 없었으므로 어느 모로 보나 무효이고 따라서 위 징계해고가 유효함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하며, 가사 위 징계해고가 유효하다 하더라도 첫째 노동조합법 제3조 제4호 단서에서 "다만, 해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다"라고 규정하고 있으므로 위 징계해고의 효력을 다투고 있는 원고는 병역법 제46조 제2항 1호 소정의 퇴직한 자에 해당하지 아니하고 둘째 징계해고에 의한 퇴직의 효력은 징계절차가 종료한 후에 비로소 발생한다 할 것인데 이 사건 처분이 있은 1989. 2. 1. 당시에는 원고에 대한 일련의 징계절차 중 재심절차가 진행중에 있었으므로 결국 이 사건 처분은 퇴직한 자로 보아서는 아니되거나 또는 퇴직이 확정되지 아니한 자에 대한 것이어서 위법하다고 주장한다

을제7호증의 2, 을제8호증의 1 내지 4, 을제14호증, 을제19호증, 을제20호증, 을제21호증의 1 내지 3, 을제26호증의 1, 2, 을제28호증의 1, 2, 을제29호증, 을제30호증, 을제31호증, 을제35호증의 각 기재와 증인 , 의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고보조참가인 회사와 원고가 조합원인 노동조합연맹 노동조합 사이의 단체협약(을제7호증의 2) 제32조는 회사가 조합원을 징계하고자 할 때에는 대상자의 인적사항, 징계사유, 징계위원회(인사위원회)의 개최일시 및 장소를 명시하여 회의 5일전까지 해당조합원 및 조합에게 서면통보 하여야 하고, 징계위원회는 해당조합원에게 소명의 기회를 주어야 하며 또 조합대표 3인을 참석시켜 의견을 개진하도록 하여야 하도록 규정하고, 그 제34조는 징계처분을 받은 자가 그 징계처분에 대하여 불복이 있을 때에는 징계처분의 통보를 받은 날로부터 15일이내에 서면으로 재심을 청구할 수 있도록 규정하고 있으며, 위 회사의 취업규칙과 인사규정에도 위와 같은 취지의 규정이 있는 사실, 위 회사는 원고등 41명에 대한 징계위원회를 1989. 1. 18. 개최하기로 하고 같은 달 11. 원고에게 위 단체협약 제32조 소정의 사항을 기재한 출석통보서를 발송하는 한편 위 회사의 노동조합 본부 및 안강지부에도 같은 사항을 기재한 참석통보서를 발송하고 위 각 통보서가 그 무렵 원고 및 위 노동조합에 배달된 사실, 그러나 원고와 위 노동조합 본부 및 안강지부는 향후 정상조업이 재개되고 구속중인 조합원들에 대한 형사재판이 끝난 뒤에 징계위원회를 개최하여 줄 것을 요청하면서 징계위원회에 출석하지 아니하므로, 위 회사의 징계위원회는 원고 및 노동조합의 대표 3인이 불참한 가운데 회의를 개최하여 원고를 징계해고하기로 의결한 사실, 이에 따라 원고에 대한 징계권자인 위 회사의 안강공장장은 같은 달 30. 원고를 징계해고하기로 결정하고 같은 해 2. 4. 원고에게 이를 통지한 사실, 그 후 원고가 같은 달 12. 위 징계해고에 대한 재심을 청구하자, 위 회사의 징계위원회는 소정의 절차를 거쳐 같은 해 3. 13. 회의를 개최하여 원고의 재심청구를 기각하기로 의결하였으며, 이에 따라 위 회사의 안강공장장 역시 원고의 재심청구를 기각한 다음 이를 게시판에 공고한 사실을 각 인정할 수 있다

위 인정사실에 의하면 위 회사는 원고를 징계해고함에 있어 적법한 통지를 통하여 원고 및 노동조합에 대하여 그 의견을 진술할 수 있는 기회를 부여하였다 할 것이고 나아가 원고의 재심청구 또한 적법한 절차에 따라 기각하였다 할 것이므로 징계절차가 위법하다는 원고의 주장은 이유없다.

을제7호증의 2, 을제8호증의 1, 2, 을제10호증, 을제11호증, 을제12호증의 7, 을제17호증, 을제26호증의 1, 2, 을제30호증, 을제35호증의 각 재와 위 증인들의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 단체협약 제30조 및 취업규칙 제74조는 조합원이 형사소추의 원인이 되는 부정불법한 행위를 한 경우, 사규에 위반한 경우, 사내질서를 문란하게 하거나 회사의 명예를 훼손한 경우, 고의 또는 중대한 과실로 업무상의 장해 또는 회사에 중대한 손해를 초대한 경우 등을 징계사유로 규정하고, 같은 단체협약 제31조 및 취업규칙 제75조는 징계의 종류로서 견책, 감급, 정직, 해고의 4가지를 규정하고 있으며, 같은 단체협약 제8조는 조합원의 집회, 행사, 기타 조합활동은 근로시간 외에 행

함을 원칙으로 하고 부득이한 경우에는 회사의 사전승인하에 근로시간 내에도 행할 수 있도록 규정하고 있는 사실, 위 회사의 노동조합부 부평지부 및 안강지부는 단체교섭위원을 선출하여 1988. 11. 1 부터 위 회사와의 사이에 단체협약체결을 위한 단체교섭을 시작 하였지만 단체교섭이 부진하자 같은 해 12. 9. 위 회사 온산공장에서 노동조합본부 및 안강지부 대의원 간담회를 개최하기로 하였으나 온산공장 노조간부들에 의하여 위 간담회가 거부된 사실, 이에 위 안강지부 간부들과 원고등은 위 회사의 사전승인을 받지 아니한 채 같은 달 9. 08 : 45 경 위 안강공장 근로자 약 90명과 함께 안강공장을 이탈하여 경남 울산군 소재 위 회사의 온산공장으로 몰려가 5시간 동안 노동가와 구호 등을 외치면서 그 곳에서 근무 중인 근로자들을 선동하여 조업을 방해한 사실, 그리고 당시 노동조합 위원장이던 소외 이 같은 달 21. 타결되지 아니한 6개항을 남겨둔 채 안강지부 소속 단체교섭위원 전원을 배제한 상태에서 나머지 단체교섭 위원들의 서명날인만을 받아 그 다음 날 위 회사와 단체협약 조인식을 갖자, 위 안강지부 간부들과 원고 등은 위 단체협약은 노동조합규약에 어긋난다는 이유로 이를 항의한다는 명목으로 위 회사의 사전승인을 받지 아니한 채 같은 달 23. 11 : 00경 안강공장 소속 근로자 약250명과 함께 안강공장을 이탈하여 위 온산공장으로 물러가 같은 달 28. 15 : 10경까지 온산공장 정문을 차단하고 식당에서 농성하면서 작업에 임하고 있는 근로자들에게 농성에 참가할 것을 강제하는 일방공장장실, 식당, 관리부 사무실 등의 벽과 집기 등에 폐유, 밀가루, 구리스, 석탄가루 등을 뿌리고 분사식 페인트로 공장건물에 각종 구호를 쓰는 등으로 위 공장의 건물과 비품을 손괴하고 조업을 방해하였으며, 그 기간중인 같은 달 26. 20 :00경 안강공장 소속 근로자 약 450명이 다시 위 온산공장에 몰려가 이에 합세한 사실, 그 후 위 안강지부 간부들과 원고등은 위 회사의 사전승인을 받지 아니한 채같은 달 28. 부터 31. 17 : 30경까지 안강공장에서 임시총회 명목으로 근로자 3,000명을 공장식당과 강당에 집결시킨 다음 토론회, 외부인 초청 강연회, 사물놀이, 상황극 등의 행사를 개최하고 경찰병력의 투입에 대비하여 감옥행결의, 결사대조직 등을 감행함으로써 위 공장의 조업을 완전 중단시킨 사실을 각 인정할 수 있다

위 인정사실에 의하면 원고의 위와 같은 소위는 이 단체협약 및 취업규칙 소정의 징계사유에 해당한다 할 것이고 나아가 원고의 위와 같은 소위에 비추어 볼 때 원고를 해고에 처한 징계의 양정 또한

상당하다 할 것이므로, 원고에게는 실제적인 징계해고사유가 없다는 원고의 주장 또한 이유없다

앞서 인정한 사실에 의하면 원고의 위와 같은 소위는 피고보조참가인 회사의 사규를 위반하여 사내질서를 문란하게 하고 그 결과 위 회사에게 중대한 재산상의 손해와 업무상의 장해를 초래한 행위로서 그 자체가 정당한 노조활동의 범주를 심히 벗어난 것이므로 위 회사가 이를 이유로 원고를 징계해고한 것이 부당노동행위에 해당한다고는 할 수 없다

근로기준법상의 해고예고는 통상해고의 경우에 적용되는 것이고 이 사건과 같은 징계해고의 경우에는 적용되지 아니하므로, 징계해고의 경우에도 해고예고가 필요함을 전제로 한 원고의 위 주장 역시 이유없다

병역법 제46조 제2항 제1호 소정의 "퇴직"이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 받는 실질적 근로관계를 종료하는것을 의미하는 것이고, 반면에 노동조합법 제3조 제4호 단서의 규정은 해고된 근로자가 그 해고의 효력을 다투고 있는 경우에는 해고에 의하여 실질적 근로관계는 종료되었지만 노동조합의 구성원인 근로자로 될 수 있고 또 근로자 신분으로 노동쟁의에도 적법하게 참여할 수 있음을 규정한 것일 뿐으로서 사용자와의 관계에서 위에서 본 바와 같은 실질

적 근로관계까지 존속하는 것으로 보아야 한다는 취지를 규정한 것은 아니므로, 반대의 견해를 전제로 한 원고의 주장은 이유없다

위 단체협약 및 인사규정에 의하면, 조합원인 근로자를 징계하는 경우 징계위원회의 의결을 거쳐 징계권자가 징계를 행하고, 징계대상자가 불복이 있는 때에는 징계처분의 통지를 받은 날로부터 15일 이내에 징계권자에게 재심을 청구할 수 있으며, 이 때 징계권자는 당초의 징계처분을 감경하거나 고대로 유지할 수 있도록 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같은 바, 위와 같이 당초의 징계처분에 대한 재심절차를 두고 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 당초의 징계절차와 재심절차는 그 전체가 하나의 징계절차를 이루는 것이라 할 것이므로 재심절차가 종료되어야 징계절차 전체가 종료된다 할 것이고, 그 결과 징계절차에 따른 징계처분 역시 재심절차가 종료되어야 비로소 확정되어 그 효력을 발생한다고 보아야 할 것이다

그런데 이 사건 처분일이 1989. 2. 1.인 사실과 원고에 대한 징계해고처분의 재심절차 종료일이 같은 해 3. 13. 인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건 처분은 원고에 대한 징계해고처분이 효력을 발생하기 전에 행하여진 것으로서 바꾸어 말하면 원고가 위 회사를 퇴직하기도 전에 행하여진 것으로서 위법한 처분이라 할 것이니, 이를 내세우는 원고의 주장은 이유있다

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1991. 10. 4.

판사 안상돈(재판장) 권오봉 김태우