부산지방법원 동부지원 2014. 12. 23. 선고 2014고합216 판결

부산지방법원 동부지원

판결

사건

2014고합118,2014

판결선고

2014. 12. 23.

부산지방법원 동부지원

제1형사부

판결

『2014고합118』- 피고인 B의 단독범행

피고인은 경주시 K에 있는 피해자 주식회사 BF(이하 'BF'이라고만 한다)을 A과 함께 운영하였다.

피고인은 2013. 3. 5.경 BF 소유의 부산 해운대구 X 상가건물(이하 'X 상가'라고 한다) 8개 층의 우선수익권을 주식회사 BG(이하 'BG'라고만 한다)에 76억 원에 매도하였으나, BG가 잔금지급 기일을 어겼다는 이유로 위 매매계약을 해제하고, 2013. 7. 1.경 그동안 처분되고 남은 위 'X' 상가건물 중 4개 층의 우선수익권을 주식회사 BH(이하 'BH'라고만 한다)에 36억 원에 매도하였다.

피고인은 위와 같이 2차례 이 사건 우선수익권을 매도하면서 BG로부터 X 상가 8개층 우선수익권 매매대금 명목으로 수회에 걸쳐 BF 명의의 대구은행 계좌(BI)로 1,341,631,780원을 입금받고, 직원 Y 명의의 수협계좌(BJ)로 317,580,000을 입금받고, BH로부터 수회에 걸쳐 X 상가 4개층 우선수익권 매매대금 명목으로 BF 명의의 위 대구은행 계좌로 212,000,000원을 입금받고, 직원 BK 명의의 국민은행 계좌(BL)로 104,000,000원을 입금받는 등 이 사건 우선수익권 매매와 관련하여 합계 1,975,211,780원을 교부받아 다음과 같이 횡령하였다. 즉,

피고인은 그 무렵부터 2013. 7. 4.경까지 사이에 별지 범죄일람표 Ⅰ 기재와 같이 부산 등지에서 19회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 794,189,500원을 임의로 사용하였다.

피고인은 그 무렵부터 2013. 6. 12.경까지 사이에 별지 범죄일람표 Ⅱ 기재와 같이 부산 등지에서 118회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 295,609,866원을 임의로 사용하였다.

피고인은 그 무렵부터 2013. 8. 14.경까지 사이에 별지 범죄일람표 Ⅲ 기재와 같이 43회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 74,096,880원을 임의로 사용하였다.

피고인은 2010. 12. 초순경 피해자 A, BN과 동업으로 천안시 BO 외 2 상가건물(이하 '이 사건 천안상가'라 한다)에 설정된 채권최고액 13억 5,000만 원의 근저당권을 피고인이 운영하고 있는 주식회사 BP(이하 'BP'라고만 한다) 명의로 3억 원에 매입한 후 BP 명의로 경매를 신청하여 직접 이 사건 천안상가를 경락받아 이를 재매도하거나 다른 사람에게 경락되면 그 경락대금을 받아 수익을 내기로 하였다.

위와 같은 동업에 따라 2010. 12. 21.경 A은 2억 5,000만 원을, BN은 5,000만 원을 갹출하여 BP 명의로 위 근저당권을 매입한 후 2011. 4. 1.경 이 사건 천안상가에 관하여 임의경매를 신청하였다.

피고인은 위와 같은 약정에 따라 BP 명의로 매입한 위 근저당권을 개인적으로 금전을 차용함에 있어 담보로 제공하지 말아야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 2011. 6. 13.경 주식회사 민국저축은행(이하 '민국저축은행'이라고만 한다)으로부터 피고인이 운영하던 BQ 주식회사 명의로 3억 원을 대출받음에 있어 위 근저당권에 질권을 설정해주었다.

이로써 피고인은 3억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, A, BN에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

『2014고합123』

피고인은 경주시 K에 있는 'L'의 실경영자이자 사용자이다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 지급기일을 연장할 수 있다.

피고인은 2012. 6. 28.경부터 L 공사현장에서 타일공으로 근무한 근로자 BR이 같은 해 7. 28.경 퇴직하였으면 위 근로자의 임금 등 일체의 금품을 지급하여야 함에도, 위 BR의 임금 5,000,000원을 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 개인별 체불임금내역서 기재와 같이 근로자 18명의 임금 합계 52,680,000원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의나 기타 특별한 사정없이 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

주식회사 BS(이하 'BS'이라 한다)는, 피고인 B이 A과 공동으로 석유매매업을 운영하기 위해 설립한 주식회사 BT(이하 'BT'라고만 한다)를 승계한 회사로, 경주시 K에 있는 'L'라는 상호의 숙박시설을 운영하기 위한 법인이다.

피고인 B, BB는 2013. 10. 7.경 BS의 이사인 Y, V, BU 등과 L 리모델링 공사비용 횡령 등의 문제로 분쟁이 발생하여 BS에서 퇴출되자, 피고인 B은 2013. 10. 중순경 BS 직원인 피고인 BB에게 BS을 되찾아올 방법을 찾아보라고 지시하였고, 피고인 BB는 피고인 B의 지시에 따라 2013. 10. 29.경 경주시 화랑로 89에 있는 대구지방법원 경주지원 등기계 사무실에서, BS 이사 Y, BU, 감사 BV을 각각 해임하고, 피고인 B을 이사, 피고인 BB를 감사로 각각 선임한다는 취지의 피고인 B 명의의 주주 전원의 서면결의서와 피고인 B이 BS의 단독 주주인 것처럼 기재된 피고인 B 명의의 BS의 주주명부를 제출하였다.

이에 따라 그 사실을 모르는 대구지방법원 경주지원 등기계의 성명불상 등기공무원은 BS의 법인등기부에 이사 Y, BU, 감사 BV을 해임하고 피고인 B을 이사로, 피고인 BB를 감사로 선임하는 등기가 마쳐지도록 전산 입력하였다.

그러나 사실 피고인 B은 BS의 1인 주주가 아니었고, BS의 이사 Y, BU, 감사 BV의 해임과 피고인 B의 이사 선임 및 피고인 BB의 감사 선임에 관한 주주들의 결의도 존재하지 않았다.

이로써 피고인 B, BB는 공모하여, 공무원에게 허위신고를 하여 그 정을 모르는 공무원으로 하여금 공정증서원본과 동일한 전자기록인 상업등기 전산정보처리시스템에 불실의 사실을 기록하게 하고, 그 무렵 위와 같이 불실의 사실이 기재된 등기부를 열람 등을 할 수 있도록 하여 이를 행사하였다.

『2014고합147』- 피고인 B, A의 공동범행

피고인 B은 신용불량자인 관계로 BV의 명의를 빌어 부산 남구 BW아파트 102동 2002호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)에 관하여 2011. 12. 30. 소유권이전등기를 마쳤고, 피고인 A은 J신용협동조합의 채권팀 과장 등으로 근무하면서 피고인 B에게 이전 돈을 빌려준 것이 인연이 되어 피고인 B과 알게 된 사이이고, 이후 이 사건 아파트를 담보로 2011. 12. 30.경 2억 4,600만 원을 대출해 주면서 채권최고액으로 2억 9,400만 원의 근저당권설정등기를 마쳤으며, 피해자 BX은 이 사건 아파트의 임차인이다.

피고인 B은 이 사건 아파트에 대해 1억 6,000만 원의 임대차보증금을 받고 임대하였으나 임대차기간이 만료될 시점에서 기존 위 채권최고액 2억 9,400만 원의 근저당권이 설정되어 있어 새로이 임차인을 구하지 못하여 기존 임차인에 대한 임대차보증금을 변제하지 못할 형편이 되었고, 이러한 상황에서 새로운 임차인을 구하고자 피고인 A에게 기존의 근저당권을 말소하여 담보가 없는 상태로 만든 후에 새로운 임차인에게 이 사건 아파트를 임대하고 임대차보증금을 받을 무렵 새로운 임차인이 전입하기 전에 근저당권을 새롭게 설정함으로써 금원을 편취하자고 제의하였고, 피고인 A은 피고인 B의 이러한 제의에 대해 위 대출금 문제로 신협 내부 감사에 지적될 것을 우려하여 조용히 해결하고자 응하기로 하였고, 이에 따라 2012. 6. 22.경 이 사건 아파트에 대한 근저당권설정등기를 해제하였다.

피고인 B, A은 2012. 7. 9.경 부산 남구 BY에 있는 BZ공인중개사 사무실에서 BX과 이 사건 아파트에 대해서 임대차계약을 체결하면서 마치 이 사건 아파트에 근저당권설정이 없는 것처럼 가장하여 임대차계약을 체결하였고, 아울러 특약사항으로 '근저당권 등을 설정하지 않겠다'는 내용을 포함시켰다. 그러나 당시 피고인 B, A은 BX으로부터 임대차보증금 명목으로 돈을 받기 전에 이미 J신용협동조합 명의로 근저당권이 설정되어 있는 것을 임의로 해제한 상황이었고, 아울러 BX으로부터 임대차보증금을 받더라도 전입하기 전에 근저당권을 설정할 예정이었으며, 실제 BX이 전입하기 전인 2012. 7. 16.경 근저당권을 새로이 설정한 상황이므로 BX에게 담보설정 없이 이 사건 아파트를 임대할 의사나 능력이 없었다.

피고인 B, A은 공모하여 위와 같이 BX을 기망하여 이에 속은 BX으로부터 임대차보증금 명목으로 2012. 7. 9. 1,600만 원, 2012. 7. 17.경 1억 4,400만 원 등 합계 1억 6,000만 원을 교부받았다.

이로써 피고인 B, A은 공모하여 BX의 재물을 편취하였다.

『2014고합195』- 피고인 B, BB의 공동범행

주식회사 BF(이하 'BF'이라 한다)은 A이 주금을 납입하고 그 배우자인 Z를 사내이사로 하여 'L'를 운영하기 위해 설립되었으나, 이후 설립 목적과는 달리 부산 해운대구에 소재하는 X상가 건물의 우선수익권을 인수하였는데, 그 과정에서 인수대금의 대부분을 A이 마련하였고 다만 피고인 B은 BF의 운영 및 관리만을 담당하였으므로, BF은 피고인 B의 1인주주 회사가 아니었다.

피고인 B, BB는 2013. 10. 7.경 BF의 사내이사인 BU 및 감사 Y 등과 BF의 자금 횡령 등의 문제로 분쟁이 발생하여 BF에서 퇴출되자, 피고인 B은 2013. 10. 중순경 BF 직원인 피고인 BB에게 BF을 되찾아올 방법을 찾아보라고 지시하였고, 피고인 BB는 피고인 B의 지시에 따라 2013. 10. 29.경 경주시 화랑로 89에 있는 대구지방법원 경주지원 등기계 사무실에서 BF 사내이사 BU, 감사 Y을 각각 해임하고, 피고인 B을 사내이사, 피고인 BB를 감사로 각각 선임한다는 취지의 피고인 B 명의의 주주 전원의 서면결의서와 피고인 B이 BF의 단독 주주인 것처럼 기재된 피고인 B 명의의 BF 주주명부를 제출하였다.

이에 따라 그 사실을 모르는 대구지방법원 경주지원 등기계의 성명불상 등기공무원은 BF의 법인등기부에 사내이사 BU, 감사 Y을 해임하고 피고인 B을 사내이사로, 피고인 BB를 감사로 선임하는 등기가 마쳐지도록 전산 입력하였다.

그러나 사실 피고인 B은 BF의 1인 주주가 아니었고, 사내이사 BU, 감사 Y의 해임과 피고인 B의 사내이사 선임과 피고인 BB의 감사 선임에 관한 주주들의 결의도 존재하지 않았다.

이로써 피고인 B, BB는 공모하여 공무원에게 허위신고를 하여 그 정을 모르는 공무원으로 하여금 공정증서원본과 동일한 전자기록인 상업등기 전산정보처리시스템에 불실의 사실을 기록하게 하고, 그 무렵 위와 같이 불실의 사실이 기재된 등기부를 열람 등을 할 수 있도록 하여 이를 행사하였다.

『2014고합216』- 피고인 B의 범행

피고인은 2013. 7. 15.경 부산 해운대구 CA 오피스텔 103동 1903호(이하 '이 사건 오피스텔'이라 한다)를 직장 부하였던 Y의 명의를 빌려 매수하면서 추후 Y과 이 사건 오피스텔에 관하여 분쟁이 생길 경우를 대비하여 Y과 임대차계약을 체결하거나 Y에게 임대차보증금을 지급한 사실이 없음에도 임대차보증금반환채권을 확보하여 자신의 권리를 보전하고자 Y 명의로 임대차계약서를 위조하기로 마음먹었다.

그리하여 피고인은 위 일시경 이 사건 오피스텔에서 컴퓨터를 이용하여 임대차계약서의 부동산 소재지란에 '부산시 해운대구 CA, 103-1903', 계약내용란에 '보증금 삼억 원정(₩300,000,000)', '임대차 계약이 종료한 경우 임차인은 이 사건 오피스텔을 임차할 당시의 상태로 원상복구하여 임대인에게 반환하며, 임대인은 보증금을 임차인에게 반환한다.', 특약사항란에 '임대인은 임차인이 부담한 중도금과 계약금 등 대출금 외의 임차인이 사전에 부담한 비용을 인정하며, 본 전세계약서로 갈음한다.', 임대인란에 'Y'이라고 기재한 후, 위 이름 옆에 미리 소지하고 있던 Y의 막도장을 날인하여 임대차계약서(이하 '이 사건 임대차계약서'라고 한다)를 작성하였다.

이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 Y 명의의 이 사건 임대차계약서 1장을 위조하였다.

피고인은 2013. 10. 24.경 부산 해운대구 우2동에 있는 우2동 주민센터에서 이름을 알 수 없는 담당 공무원에게 확정일자를 부여해달라고 요청하는 과정에서 위와 같이 위조한 이 사건 임대차계약서를 마치 진정하게 성립된 문서인 것처럼 제출하여 이를 행사하였다.

피고인은 2014. 4. 3.경 부산 연제구 CB, 209호에 있는 공증인 CC 사무소에서 CD로부터 5,000만 원을 빌리고 Y에 대한 임대차보증금반환채권을 양도하는 계약을 체결하면서 위와 같이 위조한 이 사건 임대차계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 보여주어 이를 행사하였다.

『2014고합118』

『2014고합123』

[판시 범죄사실 제1항]

[판시 범죄사실 제2항]

『2014고합147』

『2014고합195』

『2014고합216』

피고인 B, BB 및 그들 변호인들의 각 주장에 대한 판단

피고인 B 및 그 변호인은, 피고인 B이 A과 이 사건 우선수익권 관련 사업을 동업한 것이 아니고, A이 이 사건 우선수익권 매수 당시 계약금을 일부 투자한 것에 불과하며, 피고인 B이 2013. 3. 5.경부터 2013. 4. 23.경까지 A에게 6억 9,000만 원을 지급한 다음, 2013. 5. 27. BF 대표이사를 BU으로 변경하고 BF 주식 전부를 Y에게 이전함으로써 A은 BF이나 이 사건 우선수익권 관련 어떠한 권리도 가질 수 없게 되었고, 피고인 B의 1인주주 회사인 BF의 최초 설립 목적 사업 및 추가 사업을 위해 L 관련 사업자금, 중고수입차매매업 관련 자금 등에 이 사건 우선수익권의 매매대금을 사용하였으며, 일부는 피고인 B의 급여에 갈음하여 개인채무 변제에 사용한 것이므로, 피고인 B에게 횡령의 범의가 없다고 주장한다(다만 수사기관에서 피고인 B은, 이 사건 우선수익권 관련 사업을 추진하는 초반에는 BF을 A과 공동으로 영위하다가 위 6억 9,000만 원 지급 이후 또는 대표이사 명의 변경과 주식 양도 이후 단독으로 운영하였다는 취지로 진술하기도 하였다).

동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 중 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 또한 동업자들 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자 중 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없으므로, 동업자 중 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 참조).

이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하니 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

이러한 제반사정에 앞서 본 법리를 더하여 보니, 피고인 B은 A과 동업관계가 정산되거나 A의 탈퇴가 없었음에도 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관하던 중 별지 범죄일람표 Ⅰ, Ⅱ, Ⅲ 기재와 같이 동업관계와 무관한 용도로 임의소비하였다고 할 것이므로, 피고인 B이 위와 같이 사용한 돈 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다.

그러므로 이 부분 공소사실은 유죄로 인정되고, 피고인 B 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

피고인 B 및 그 변호인은, 피고인 B이 피해자 A, BN으로부터 동의를 받은 후 BP 명의의 근저당권에 관하여 민국저축은행에 질권을 설정하여 3억 원을 대출을 받았다면서, BN이 위 질권설정에 동의하지 않았다면 그 설정에 필요한 위 근저당권 관련 제반 서류를 피고인 B에게 교부하였을 리가 없다고 주장한다.

아래에서 피고인 B이 위 피해자들의 동의를 받고 위 근저당권에 관하여 질권을 설정한 것인지를 본다.

그러므로 이 부분 공소사실은 유죄로 인정되고, 피고인 B 및 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

살피건대, 이 법원에서 적법하게 채택한 증거들 및 앞서 본 바와 같은 사정을 종합하여 보니, ① BF은 피고인 B과 A의 공동사업을 위하여 매수한 이 사건 우선수익권을 유일한 자산으로 운영되는 법인으로 피고인 B과 A 사이에 위 공동사업에 대한 정산관계가 종료되지 않은 이상 피고인 B의 1인주주 회사로 볼 수 없고, ② 피고인 B은 BF의 A 등 실질 주주에게 주주총회 개최를 위한 통지조차 하지 않은 상태에서 마치 자신이 1인 주주인 것처럼 피고인 BB을 시켜 이 부분 임원변경등기를 경료할 것을 지시하였으며, ③ 피고인 BB는 위와 같은 피고인 B의 지시에 따라 법무사 사무실에서 이 부분 임원변경등기에 필요한 서면결의서, 주주명부, 정관을 비롯한 제반 서류를 구비한 후 이를 법원에 제출하였고, ④ 법원 등기공무원으로 하여금 이 부분 범죄사실 기재와 같이 불실의 이사 및 감사의 해임과 선임에 관한 등기사항을 전산입력하게 하고, 열람 등을 할 수 있도록 행사하였으며, ⑤ 한편 피고인 BB는 그 설립 당시부터 BF에 근무하는 등으로 BF이 피고인 B의 1인회사가 아님을 잘 알고 있었고, 위 법인과 관련하여 A, V, Y 등과 피고인 B 사이에 심각한 분쟁이 진행되고 있음을 잘 알고 있었음에도 이 부분 범행의 실행행위를 담당한 사정이 인정된다.

위 인정에 의하니, 피고인 B, BB가 공모하여 법원 등기공무원으로 하여금 이 부분 범죄사실 기재 내용과 같이 공정증서원본인 BF 등기를 불실기재 한 후 이를 행사하였다는 이 부분 공소사실은 유죄로 인정이 된다.

이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하니, ① 피고인 B은 BQ 주식회사를 영위하면서 주유소업을 하던 중 A으로부터 거액을 차용하거나 민국저축은행으로부터 3억 원을 차용하여 사업을 진행하였음에도 그 사업이 부진하여 폐업을 하고, 2012. 1. 5.경 주유소업을 계속하기 위하여 A의 자금 1억 5,000만 원을 들여 Z의 이니셜을 따서 BT를 설립하여 대표자 사내이사를 피고인 B의 후배 CI으로 하고 주유소업을 공동으로 진행하던 중 2012. 6. 30.경 세금 미납 등으로 위 법인을 폐업하였다가, 2013. 1. 23.경 그 법인의 목적 사업에 부동산 임대업, 매매업을 추가하고 회사 명칭을 BS으로, 대표이사를 Y으로 각 변경하였으며, BS은 2013. 5. 23.경 Y 명의로 사업자등록을 회복한 후 2013. 7. 5.경 L 건물 및 토지에 대한 소유권이전등기를 마침으로써 자산을 취득한 점, ② 피고인 B은 BT를 설립할 당시나 BS으로 명의변경할 당시까지도 별다른 재산이 없었고, 투여할 자금조달을 하기도 어려운 형편이었으며, 반면 A은 L 부지 및 건물을 인수함에 있어 계약금 및 중도금 중 상당액을 제공하였고, 2012. 5.경부터 2013. 1.경까지 L에 대한 공사비 명목 등으로 9억 원 이상을 지급하였던 점, ③ BU, Y은 2013. 10. 25. 그 명의의 BS 주식 4,000주씩을 2013. 8. 27. Z, V에게 양도하였다는 이유로 경주세무서에 주식거래신고를 한 점 등의 사정을 인정할 수 있다.

위 인정에 나타나는 바와 같이 피고인 B과 A은 BT의 설립 당시부터 동업으로 위 법인을 운영하였고, A은 BS으로 명칭 변경된 이후로 BS의 자산으로 취득되는 L를 그 자산취득 이전부터 그의 재산을 투여한 반면, 피고인 B은 그의 재산이 투여된 바가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 B이 L의 사장 또는 운영자임은 별론으로 하더라도 BS 자체는 A의 투여자금으로 설립, 지속된 회사라고 할 것이고, 그밖에 달리 A의 BT 설립 이후 동업 탈퇴나 둘 사이 동업관계의 정산절차를 거쳤다는 자료가 기록에 나타나지 않는 점을 더하여 보더라도, BS은 피고인 B의 1인 주주 회사로 볼 수 없다.

위에서 든 증거들에 의하니, ① 피고인 B은 BS의 A 등 실질 주주에게 주주총회 개최를 위한 통지조차 하지 않은 상태에서 마치 자신이 1인 주주인 것처럼 피고인 BB을 시켜 이 부분 임원변경등기를 경료할 것을 지시하였고, ② 피고인 BB는 피고인 B의 위와 같은 지시에 따라 법무사 사무실에서 이 부분 임원변경등기에 필요한 서면결의서, 주주명부, 정관을 비롯한 제반 서류를 구비한 후 이를 법원에 제출하였으며, ③ 이에 따라 법원 등기공무원으로 하여금 이 부분 범죄사실 기재와 같이 불실의 이사 및 감사의 해임과 선임에 관한 등기사항을 전산입력하게 하고, 이를 열람 등을 할 수 있도록 행사하였으며, ④ 한편 피고인 BB는 그 설립 당시부터 BS에 근무하는 등으로 BS이 피고인 B의 1인회사가 아님을 잘 알고 있었고, 위 법인과 관련하여 A, V, Y 등과 피고인 B 사이에 심각한 분쟁이 진행되고 있음을 잘 알고 있었음에도 이 부분 범행의 실행행위를 담당한 사정이 인정된다.

위 인정에 의하니, 피고인 B, BB가 공모하여 법원 등기공무원으로 하여금 이 부분 범죄사실 기재 내용과 같이 공정증서원본인 BS 등기를 불실기재 한 후 이를 행사하였다는 이 부분 공소사실은 유죄로 인정이 된다.

그러므로 피고인 B, BB의 이 부분 각 공소사실은 모두 유죄로 인정되고, 피고인 B, BB 및 그들 변호인들의 주장은 받아들일 수 없다.

피고인 B 및 그 변호인은, 피고인 B이 Y 명의로 이 사건 오피스텔을 매수하면서 차후 자신의 권리를 확보하기 위하여 Y에게 '채권보전조치를 하겠다'고 통보한 후 이 사건 임대차계약서를 작성하였는바, Y으로부터 이 사건 임대차계약서의 작성에 관하여 포괄적으로 동의를 받았으므로, 사문서위조죄의 고의가 없다고 주장한다.

신탁자에게 아무런 부담이 없이 재산이 수탁자에게 명의신탁된 경우에는 그 재산의 처분 기타 권한행사에 있어서는 수탁자가 자신의 명의사용을 포괄적으로 신탁자에게 허용하였다고 봄이 상당하므로, 신탁자가 수탁자 명의로 신탁재산의 처분에 필요한 서류를 작성함에 있어 수탁자로부터 개별적인 승낙을 받지 아니하였다 하더라도 사문서위조·동행사죄가 성립하지 않지만(대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도4812 판결 참조), 가령 명의수탁자가 부동산을 매수함에 있어 그 명의로 근저당채무를 부담하는 등으로 명의신탁 재산의 관리, 처분에 있어 부담이나 이해관계를 가지게 된다거나 신탁재산의 처분이나 보전을 위한 목적이라고 하더라도 그것이 명의수탁자에게 명의신탁재산의 실질가치 이상의 채무를 부담하는 등으로 해를 끼칠 가능성이 있는 법률행위와 관련된 서류의 작성에 관하여 명의수탁자의 명의를 사용하는 것까지 허용된다고 볼 수는 없다.

위 법리에 비추어 이 사건을 본다. 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하니, ① 피고인 B은 Y 명의로 이 사건 오피스텔을 6억 5,000만 원에 매수함에 있어 Y 명의로 이 사건 오피스텔에 채권최고액을 5억 1,600만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 3억 9,100만 원을 대출 받은 다음, 피고인 B이 이 사건 우선수익권을 처분하여 횡령한 2억 6천만 원을 더하여 그 매매대금을 지급하였는바, Y은 이 사건 오피스텔의 명의수탁자이면서 거액의 근저당채무의 부담까지 안게 된 점, ② 피고인 B은 Y 명의의 대출금 채무를 제외하면 횡령금 2억 6천만 원만을 매매대금으로 지급하였음에도 채권보전을 명목으로 Y의 승낙도 없이 임대차보증금을 3억 원으로 하는 임대차계약서를 작성한 점, ③ 피고인 B은 이 사건 임대차계약서를 가지고 전입신고를 하면서 확정일자를 부여받아 자신이 투여한 돈 이상으로 임대차보증금반환채권의 우선변제권을 취득하는 반면, 명의수탁자에 불과한 Y은 위 대출원리금 채무와 임대차보증금반환채무 등 이 사건 오피스텔 매매대금 이상의 채무부담 위험을 얻게 된 점, ④ 피고인 B은 위와 같이 작성한 임대차계약서에 기한 보증금채권을 양수하고 제3자에게 돈을 빌리는데 이 사건 임대차계약서를 사용함으로써 Y에게 그 위험이 더 가중된 점, ⑤ 피고인 B은 Y에게 채권보전조치를 하겠다고 말하였다고 주장하나, 기록상 피고인 B의 주장에 부합하는 자료가 전혀 없을 뿐만 아니라, 피고인 B도 수사기관에서 'Y에게 채권을 보전하기 위한 조치를 하겠다고 말한 적은 있으나, 임대차계약서를 작성한다는 말은 하지 않았다'고 자인하고 있는바, 이 사건 임대차계약서는 그 임대차보증금 액수나 Y의 전체 부담채무 액수에 비추어 볼 때, 통상 의미하는 채권보전조치에 해당된다고 볼 수도 없는 점 등을 인정할 수 있다.

위 인정에 의하니, 피고인 B이 행사할 목적으로 Y의 승낙없이 이 사건 임대차계약서를 작성한 행위는 피고인 B이 명의신탁자의 지위에 있다고 하더라도 허용될 수 없는 행위로서 사문서위조죄에 해당하고, 위 문서를 이 부분 범죄사실 기재와 같이 2회 행사한 행위는 위조사문서행사죄에 해당한다.

그러므로 이 부분 공소사실은 유죄로 인정되고, 피고인 B 및 그 변호인의 이 부분 주장도 마찬가지로 받아들일 수 없다.

피고인 B, BB : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[피고인 B에 대하여는 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에, 피고인 BB에 대하여는 범정이 더 무거운 BF에 대한 공전자기록등불실기재죄에 정한 형에 각 경합범 가중]

피고인 BB : 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항

피고인 BB : 형사소송법 제334조 제1항

피고인 B에게 그간 실형 처벌전력은 없는 점, 일부 범행을 반성하고 있는 점, 이 사건 각 재산범행으로 인하여 개인적인 축재를 한 것으로 보이지는 않은 점

피고인 B은, ① A과 동업관계에 있던 BF의 자금을 마치 자신의 개인 돈인 것처럼 개인 사채 변제, 사치품 구입, 피고인 B이 관련된 다른 법인의 사업이나 추가 사업에 마음대로 사용하였는바 그 피해액이 BF이 가지고 있던 거의 모든 현금 자산인 11억 원을 상회하고, ② A과 BN으로부터 돈을 투자받아 취득한 동업재산인 근저당권을 무단으로 질권설정하여 3억 원을 대출받아 사용함으로써 A, BN이 투자금을 한푼도 회수할 수 없도록 만들었으며, ③ A이 금융기관에 종사한다는 점을 악용하여 A과 공모하여 아파트에 설정된 근저당권을 가장으로 말소등기하였다가 BX과 임대차계약을 체결한 다음, BX이 우선변제권을 취득하기 이전에 다시 근저당권을 설정하는 방법으로 임대차보증금 1억 6,000만 원을 편취하였고, ④ 18명의 근로자들 임금 합계 5,200여만 원을 미지급하여 서민들인 공사근로자들을 고통받게 하였으며, ⑤ 분쟁관계에 있던 2개 동업법인의 임원들을 주주총회 없이 해임하고 피고인 B과 그 측근을 임원으로 불실등기하는 데 중요한 역할을 하였고, ⑥ 이 사건 각 범행으로 인한 경제적인 피해가 회복되지 않았으며, 피고인 B의 경제사정에 비추어 그 회복가능성도 없는바, ⑦ 이 사건 각 범행 횟수, 태양, 피해액수 및 사용처, 피해자들과 관계, 범행 후의 정황 등이 좋지 아니하고, 그 수법이 계획적이며, 범의가 강한 범행을 일으킨 점, ⑧ 그럼에도 피고인 B은 반성하지 않고 있는 점, ⑨ 피고인 B에게 재산범죄 및 문서위조범죄 등에 대한 집행유예 및 벌금형 처벌전력이 다수 있는 점

피고인 BB는 분쟁관계에 있던 2개 동업법인의 임원들을 주주총회 없이 해임하고, 피고인 BB와 B을 임원으로 불실등기하는 데 그 실행행위를 담당한 점, 피고인 BB가 이 사건 각 범행을 반성하지 않고 있는 점

피고인 BB가 이 사건 각 범행으로 인하여 특별히 이득을 취하였다고 보기 어려운 점, 피고인 BB에게 벌금형을 넘어선 처벌전력이 없는 점

[유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만)

[특별양형인자] 범행수법이 매우 불량한 경우(가중요소)

[권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 6년(가중영역)

[일반양형인자] 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 진지한 반성(감경요소)

피고인 A이 이 사건 범행을 반성하고 있는 점, 이 사건으로 피고인 A이 실제 얻은 이익은 별로 없는 점

피고인 A은 금융기관에 종사자의 지위를 남용하여 아파트에 설정된 근저당권을 가장으로 말소등기하였다가 BX과 임대차계약을 체결한 다음, BX이 우선변제권을 취득하기 전에 다시 근저당권을 설정하는 방법으로 임대차보증금 1억 6,000만 원을 편취하였는바, 이 사건 범행의 경위, 수법, 결과 등이 좋지 않고, 편취범의가 매우 강하고, 계획적인 범행을 일으킨 점, BX과 합의되지 않은 점

무죄부분 - 피고인 B에 대한 업무상횡령의 점

I. 이 부분 공소사실 요지

피고인은 2012. 6.경 피해자 A과 동업으로 경주시 K에 있는 L 숙박시설을 인수하여 이를 리모델링을 한 후 법인으로 전환하여 숙박업을 운영하거나 다시 매도함으로써 수익을 올리기로 하되, A은 L의 인수 및 리모델링 공사비용 등 자금을 조달하고, 피고인은 L의 매수·리모델링·운영·매각 등을 담당하기로 하였다. 그 후 피고인은 A과 함께 2012. 6. 20.경 L를 매매대금 16억 원에 매입하였고, 2012. 5. 31.경부터 2013. 1. 29.경까지 사이에 A으로부터 L의 리모델링 공사비 등 명목으로 951,626,876원을 BU 명의의 국민은행 계좌로 송금받아 A을 위하여 업무상 보관하던 중 2012. 5. 31.경 직원 BK 명의의 국민은행 계좌로 705,100원을 이체하여 빼돌린 후 임의로 개인 경비 등 사적 용도로 사용하는 등 그 무렵부터 2012. 12. 31.경까지 사이에 별지 범죄일람표 Ⅳ 기재와 같이 161회에 걸쳐 합계 228,186,869원을 임의로 사용하였다.

Ⅱ. 관련 법리

동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업자 중 한 사람이 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 동업관계에 있지만 대외적으로는 동업관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다. 그러나 이와 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되고(상법 제79조), 익명조합원은 영업자의 영업상 행위에 관하여서 제3자에 대하여 권리나 의무가 없고, 대외적으로 영업자만이 업무집행을 담당할 뿐 그들 사이에 위임 내지 고용관계에 있다고 볼 수 없으므로(상법 제80조, 제86조, 제278조 및 대법원 1992. 4. 14. 91도2390 판결 참조), 익명조합원이 영업자의 영업상 행위에 관하여 특정 용도나 목적으로 자금을 출자하여 영업자가 이를 사용하였다고 하더라도 영업자는 익명조합원으로부터 그 용도나 목적을 제한한 자금을 위탁받아 집행한 것으로 볼 수 없고, 이는 영업자 소유의 자금을 사용한 것에 불과하다. 그러므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않으므로 영업자가 출자금의 용도 이외 목적으로 그 돈을 사용하거나 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합 등 동업관계에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이고, 특정한 사업을 공동경영하는 약정이 있는 경우에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다5140 판결 각 일부 참조).

Ⅲ. 판단

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 기록에 나타난 다음과 같은 사정에 의하니, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실 기재 자금이 피고인과 A 사이의 동업자금이라거나 A 소유의 자금에 해당한다는 사실과 피고인 B이 타인 재물의 보관자로서 위 자금을 사용하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

Ⅳ. 결론

따라서 피고인이 A 소유 또는 동업관계에 있는 돈을 횡령하였다는 전제에 선 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 안성준(재판장) 오창섭 민경현

각주1) 2014고합118호 범죄사실 부분에서 '피고인'은 '피고인 B'을 가리킨다.

각주2) 피고인과 A이 매수한 X 상가 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 15층 등 합계 8개층의 전부 또는 일부(피고인과 A이 구분하여 나누어 가지기로 약정한 층 또는 BH에서 매수하였다는 4개층 등)를 특별히 구분할 필요 없이 칭할 경우에는 아래에서 '이 사건 우선수익권'이라고 한다.

각주3) 이 범죄사실 부분에서 '피고인'은 '피고인 B'을 가리킨다.

각주4) 2014고합216호 범죄사실 부분에서 '피고인'은 '피고인 B'을 가리킨다.

각주5) 무죄 부분에서 '피고인'은 '피고인 B'을 가리킨다.