부산지방법원 동부지원 2022. 9. 15. 선고 2021고정478 판결

부산지방법원 동부지원

판결

사건

2021고정477,2021

판결선고

2022. 9. 15.

부산지방법원동부지원

판결

『2021고정477』

피고인은 부산 남구 B, C호에서 ‘D’이라는 상호로 건설업을 운영하는 사용자이며, ‘부산 E 공사 현장’에서 상시 3명의 근로자를 사용하여 덕트 설치 공사를 시공하였다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 ‘부산 E 공사 현장’에서 2017. 9. 6.부터 2019. 7. 5.까지 환기구 설치 업무를 담당한 근로자 F의 퇴직금 4,704,847원을 당사자 간 지급기일에 관한 연장 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내 각 지급하지 아니하였다.

『2021고정478』

피고인은 부산 남구 B 소재에서 D라는 상호로 상시근로자 120명을 고용하여 건설업을 행하는 사업주로서 사용자이다

사용자는 근로자가 퇴직한 경우 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 지급기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 2018. 5. 2.부터 2019. 12. 11.까지 덕트시공원으로 근로한 G의 퇴직금 6,144,468원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다

『2021고정477』

『2021고정478』

각 구 근로자퇴직급여 보장법(2021. 4. 13. 법률 제18038호로 일부개정되기 전의 것) 제44조 제1호 본문, 제9조, 각 벌금형 선택

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

피고인은 부산 E 공사 현장(이하 ‘이 사건 공사 현장’이라 한다)에서 J 주식회사(이하 ‘J’라고 한다)의 현장소장으로 채용되어 근로자들에 대한 인력관리업무를 수행한 것에 불과하므로, 피고인이 공소사실 기재 각 근로자 F, G(이하 ‘이 사건 근로자들’이라 한다)의 사용자라고 할 수 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013다77805 판결 등 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 J에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하였다고 보기 어렵고, 피고인과 J 사이에 이 사건 공사 현장에 대하여 이른바 노무도급계약이 체결되었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 이 사건 근로자들의 사용자라고 봄이 상당하므로, 피고인 및 그 변호인의 주장은 이유 없다.

그런데, 이에 대해 증인 H은 이 법정에서 “보통은 현장에 따라서 상황이 다른데 보통은 선 투입이 많이 되고 있고, 그 공사현장 규모가 엄청 크다 보니까 나중에 물량을 산출할 수도 없는 상황이고, 설계변경이라든지 추가 인력확보가 굉장히 어렵기 때문에 저희 같은 경우에도 계약서를 한참 뒤에 작성을 했고, 추가계약서의 경우에는 설명 끝나고, 준공 이후 새로 작성을 했습니다. 그래서 물량 산출 이런 부분이 굉장히 어렵기 때문에 계약서 쓰기가 어려웠습니다. 그리고 노임이다 보니까 미지급을 할 수도 없고, 중간 중간에 기성청구를 하면 서로 조율을 해 가면서 평가 단가 경비로 해서 돈을 다 지불을 했습니다.”, “건설업무적으로 저희도 마찬가지지만 불법하도급으로 계속하다 보니까 계약서를 쓸 수가 없습니다. 그래서 설비업계까지 저희가 도급을 받아도 등록이 되지 않은 상황이라서 도급업체인 K와 근로계약서를 작성하게 되었습니다.”, “근로계약서는 K에서 양식이 정해져 있고, 저희는 상주할 인력 자체가 없기 때문에 현장 담당 D에서 모든 것을 지시하고 배분한 것으로 알고 있습니다.”, “D는 아시다시피개인 사업자이기 때문에 성실신고대상자로 되어 있습니다. 그래서 공사가 진행 중에는 매출단위가 엄청 올라갑니다. 그러면 성실신고대상자이기 때문에 세율이 올라간다고 직불로 처리해 달라, 그 금액을 빼고 계산서를 끊자고 해서 계산서를 나누게 되었습니다.”라고 진술하였고(증인 H에 대한 증인 신문 녹취서 1~3쪽), 증인 I도 이 법정에서 “(J에서 근로자에 대한 임금이 지불된 경위와 관련하여) 처음에는 그냥 하다가 사람이 많아지다 보니까 본인이 절세를 해야 되는데 J가 안아주면 안 되겠나 해서 우리가 올려주겠다고 해서 그렇게 되었습니다.”라고 진술하였다(증인 I에 대한 증인 신문 녹취서 5쪽). H, I의 위 진술은 그 내용이 합리적이고 관련 증거와도 모순되지 않으며, 직접 경험하지 않고서는 진술하기 힘든 생생한 내용에 해당하여 신빙성이 있다고 판단된다. 라. 증인 F는 이 법정에서 ‘이 사건 공사 현장에서 피고인을 만났고, 피고인으로부터 고용되었으며, 일당도 피고인과 협의하였다.’, ‘피고인이 출근과 퇴근을 관리하였다.’는 취지로 진술하였다(증인 F에 대한 증인 신문 녹취서 1, 2쪽). 근로자 F는 부산지방고용 노동청에서도 “업무지시는 현장 책임자가 A 본인이 맞으니 A가 했고, 출퇴근 관리는 출근부에 매일 서명을 하였는데 해당 출근부는 A 지인이 같이 관리를 했습니다.”라고 진술하였다(2021고정477 증거기록 1권 42쪽). F의 진술은 일관되고, F가 위증의 벌을 감수해 가면서 허위로 피고인에게 불리하게 진술하고 있다고 보이지 않아 그 진술에 신빙성이 있다고 판단된다.

그런데, 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인은 ‘현장 인원이 약 130명으로 늘어난 다음부터는 J에서 F를 포함한 근로자들에게 임금을 직접 지급하였다.’는 취지로 진술하였으나 근로자 F에 대한 임금 지급 내역을 보면, D가 2017. 10. 16.부터 2018. 7. 14.까지 10회, J가 2018. 8. 14.부터 2019. 3. 15.까지 8회, 다시 D가 2019. 4. 15.부터 2019. 7. 17.까지 4회 각 임금을 지급한 것이 확인되는 점(2021고정477 증거기록 1권 4, 5쪽), ② 피고인은 ‘현장 인원이 약 130명으로 늘어난 다음부터는 J로부터 임금만 지급받았다.’는 취지로 진술하였으나 D가 발행한 전자세금계산서를 보면, D가 2019. 10. 31.까지 J에게 ‘E 덕트 시공 및 설치’, ‘E L 경비’, ‘E K 경비’, ‘L 덕트 시공 및 설치’, ‘K 덕트 시공 및 설치’ 등의 이 사건 공사 현장에서 수행한 용역과 제공한 인력 등에 대하여 세금계산서를 발급한 점(2021고정477 증거기록 1권 21~30, 70~77쪽), ③ 피고인은 2021. 6. 15. 부산지방고용노동청에서 “J로부터 제 월급만 따로 지급 받은 내역은 없고 근로자들 전체 금액을 지급 받아 제가 근로자들에게 이체를 해주었습니다. 제가 이체를 해주어도 제가 이득 보는 부분은 없고 제가 책임자이고 일당을 높게 받은 거 밖에 없었습니다.”, “J에서 전체 출력인원 중 일부만 정리해서 저한테 인건비가 기재된 명단과 인건비 총 금액을 저에게 이체를 해주었습니다. 그러면 저는 그 금액만큼 세금계산서를 발행한 것이었고, 해당 근로자들에게 제가 이체를 해주었습니다.”, “제가 기성 청구를 한 것은 맞지만 J에서 저한테 도급을 주었다면 제가 청구한 공사금액 전액을 지급해야겠지만 전액이 아니고 일부만 지급 받았습니다. 2019년 5월 기성 청구금액이 2억이 넘는데 제가 실제로 받은 금액은 몇 천 밖에 없고, 제 통장에 J로부터 1억 넘는 돈이 입금된 것은 선후배 사이이기 때문에 돈 심부름 하는 것으로 입금받자마자 제가 출금해서 현금으로 J 대표에게 갖다 주었습니다.”, “J에서 부탁을 받은 인부들 명단 만큼만 세금계산서를 발행한 것이었습니다.”라고 기존의 진술과 일관되지 않은 진술을 한 점(2021고정477 증거기록 2권 9, 10쪽), ④ 또한 피고인은 2021. 7. 1. 부산지방고용노동청에서도 “인건비와 식대, 기타 경비를 J로부터 지급 받아 인건비는 직원들에게 제가 이체를 해주었습니다. 식대는 저희가 이용하고 있는 식당이 있어 한달 이용하고 총 금액을 J에 청구해서 받아서 식당에 지급하였습니다.”라고 진술한 점(2021고정477 증거기록 2권 25쪽) 등을 고려하면, 피고인의 위와 같은 진술은 객관적인 증거들에 부합하지 않을 뿐 아니라 자신의 선행 진술과도 모순되므로 신빙성이 낮다고 판단된다.

피고인이 법정기한 내에 지급하지 않은 퇴직금 액수가 적지 않다. 다만, 피고인에게 동종 전력이 없는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판에 나타난 여러 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 김주영

각주1) 한편, 피고인이 J와 사이에 노무도급계약을 체결하였다면, 이 사건 근로자들의 사용자는 피고인이다. 즉, 피고인과 J 사이에 체결된 계약의 실질이 고용계약인지 도급계약인지 여부가 이 사건의 쟁점이다.

각주2) 실제 증거기록상의 ‘쪽수’는 2쪽이 아니지만 증거기록에 기재된 대로 표시한다.

각주3) H은 부산지방고용노동청에서 “앞서 A가 E 현장이 도급계약서를 작성하지 못했다고 하는데 도급계약서를 작성하지 못한 이유가 저희도 원청과 공사금액이 계속 늘어나고 정해지지 않았기 때문에 도급계약서를 작성하지 못하였습니다. 직영공사의 경우 저희 직원들이 현장에서 상주하면서 작업자들의 출력에 대해 관여를 하나 E 현장은 저희 직원이 상주를 하지 않았고, A에게 작업자 채용을 공사 전반에 대해 도급을 준 것입니다.”라고 진술하였다(2021고정477 증거기록 2권 24쪽). H의 위와 같은 진술은 합리적이고, 달리 이 부분에 대해 허위로 진술할 동기를 찾기 어려워 신빙성이 높다.

각주4) 증인 F는 이 법정에서 “피고인이 계약서를 쓰라고 해서 썼습니다.”라고 진술하였다(증인 F에 대한 증인 신문 녹취서 3쪽).

각주5) H은 부산지방고용노동청에서 “D A가 요청에 의해서 매출계산서를 작게 발행하고 싶다고 하여 노임을 직불하게 되었습니다. 한 마디로 말하면 개인사업자의 경우 매출이 9억이 넘어가면 세율이 높아지기 때문에 매출을 줄이기 위해서 세금계산서 발행을 하지 않고 직불로 지급한 것입니다. 처음에는 100% 세금계산서를 발행하였는데 나중에 직불처리를 하면서 계산서 발행을 적게 하였습니다. 제가 사업자등록증과 세금계산서 발행한 내역이 있으므로 제출하도록 하겠습니다.”라고 진술하였다(2021고정478 증거기록 2권 54쪽). H의 위와 같은 진술은 합리적이고, 달리 이 부분에 대해 허위로 진술할 동기를 찾기 어려워 신빙성이 높다.

각주6) 원천징수영수증 및 해촉증명서는 주식회사 K와 근로자 F, G 사이에 근로계약서가 작성된 것과 동일한 동기로 신고 및 작성된 것으로 보이는데, H, I의 진술처럼 이는 J에서 D로의 불법 하도급 사실이 발각되지 않기 위함으로 보인다. 즉, 이러한 서류들은 불법 하도급임이 문제될 경우를 대비하여 형식으로 작성된 것으로 보이고, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다는 그 실질에 따라 판단하여야 하는바, 이러한 사정만으로 근로자 F, G의 사용자가 피고인이 아닌 J라고 할 수 없다.