부산지방법원 서부지원 2021. 2. 4. 선고 2019가단103896 판결

원고는 2010. 7. 1.부터 2018. 9. 30.까지 위 F에서 통신연결을 위한 각종 케이블의 가설, 포설, 접속, 연공 및 유지보수 작업을 수행하였다.

H은 F 내 직영노무팀의 팀장으로서 매일 F 사무실로 출근하여 작업지시서를 통해 작업지시를 받고 관련 자재를 수령하여 작업을 수행하였고, 작업과정에서 지출한 식비, 주유비, 통신비, 차량수리비 등의 비용에 관한 지출내역서를 작성, 제출하여 F로부터 그 비용을 지급받아 왔다.

한편 망인은 2012. 7. 1.부터 F의 근로자들을 위한 퇴직연금에 가입하여 퇴직연금 부담금을 불입하여 왔다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 32, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1 내지 3, 갑 제13호증, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 2010. 7. 1.부터 F의 근로자로서 F에 전속되어 근로를 제공하였으므로, 2010. 7. 1.부터 근무연수를 기산하여 연차휴가수당을 포함한 평균임금을 기준으로 산정한 퇴직금 26,042,153원, 퇴직 전 3년간 연차휴가를 사용하지 못한 것에 대한 연차휴가수당 5,573,427원(1일 평균임금 105,159원×53일), 미지급 임금 1,779,700원을 지급받아야 하는데, 2020. 8. 14. 피고들로부터 수령한 21,641,258원을 퇴직금 26,042,153원과 미지급 임금 1,779,700원과 이에 관한 2020. 8. 14.까지의 지연손해금의 변제에 충당하면, 남은 금액은 퇴직금 17,671,938원과 이에 대한 2020. 8. 15.부터의 지연손해금, 연차휴가수당 5,573,427원과 이에 대한 2018. 10. 15.부터의 지연손해금이다.

원고는 2012. 7. 1. 이전에는 F의 외주업체인 H 팀의 일원일 뿐이지 망 B과 근로계약을 체결하여 F에 종속되어 근로를 제공하는 근로자가 아니었고, 2011. 10.경에는 근로를 거의 제공하지 아니하여 근로관계가 단절되었으므로, 퇴직금을 산정함에 있어 2012. 7. 1.부터 기산하여야 하고, 2010년부터 근로자라고 하더라도 2011. 10.경 근로관계가 단절되었으므로 2011. 10.부터 산정되어야 한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

원고가 2010. 7. 1.부터 F 내 직영팀 중 하나인 H 팀의 팀원으로 근무를 시작하였음은 앞서 본 바이고, 갑 제5호증의 1 내지 32, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1 내지 3, 을 제1호증 내지 을 제3호증, 을 제6호증 내지 을 제8호증의 각 기재, 증인 H의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2010. 7.부터 2011. 12.까지 노임 단가 12만 원을 기준으로 근무일수를 곱하여 산정한 금액에서 갑근세(갑종 근로소득세), 주민세를 공제한 나머지 금액을 망인으로부터 수령한 사실, 원고는 2010. 7.부터 2011. 12.까지(2011. 10. 제외) 각 월에 14.5일 내지 30일씩 근무하였고, 2011. 10.에는 2일을 근무한 사실, F의 급여지급명세서(갑 제5호증의 1 내지 32)에 따르면 2012. 1.부터 기본급 250만 원에 수당을 합한 금액에서 갑근세 등 세금과 4대 연금보험료를 공제하는 방식으로 급여가 책정된 것으로 되어 있으나, F의 노임지급대장(을 제2호증)에 의하면 원고는 망인이 원고를 위하여 퇴직연금을 불입한 2012. 7. 이후에도 그 이전과 마찬가지로 1일 노임단가를 기준으로 근무일수를 곱하여 산정한 금액을 급여로 수령하여 온 사실, F의 노무팀은 직영팀 3개와 도급팀 6개로 구분되는데, 직영팀은 F로부터 일당으로 계산된 급여를 받았고, 도급팀은 별개의 사업자등록을 하여 F로부터 지시받은 작업을 한 후 공사금액을 정산하는 방식으로 노무제공의 대가를 수령하였던 사실, F 도급팀의 일원이던 I은 2016. 12. 31. F을 퇴직한 후 부산지방법원 2017가단329036호로 망인을 상대로 1999. 4.부터 2016. 12.까지 근무한 것에 관한 퇴직금 약 5,200만 원의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 망인이 I에게 5,000만 원을 지급하는 내용의 화해권고결정이 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실과 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 ① 원고를 비롯한 H 팀은 2010. 7.경에도 F의 직영노무팀으로서 팀장인 H이 F로부터 업무지시를 받고 그에 맞는 자재를 수령하여 작업현장에 출동하여 작업을 진행하였고, 작업수행에 필요한 자재비, 주유비, 통신비, 식사비, 차량수리비 등을 보전받았던 점, ② 망인은 원고에게 1일 노임단가와 근무일수로 산정된 급여에서 원천징수 대상인 '갑근세(갑종 근로소득세)'를 공제하고 지급하였던 점, ③ 원고 또는 H 팀이 2010. 7. 이후 F의 업무 외에 다른 업무를 수행하였다고 볼 만한 사정이 없고, 피고들이 원고의 근로자성을 인정하는 2012. 7. 1. 이전과 그 이후에 원고의 근로형태나 급여산정방식에 별다른 차이가 없는 점, ④ 원고의 2011. 10.경 근무일수가 2일에 불과하기는 하나 이러한 기간이 전체 근로기간인 8년에 비하여 길지 않고 그 기간 이전과 직후에 F의 업무를 수행한 것으로 보아 위 기간에도 근로관계의 계속성은 유지되는 것으로 보이는 점, ⑤ F의 도급팀 소속이던 I과의 소송에서도 I이 F의 근로자임을 전제로 퇴직금 지급에 관한 화해가 성립된 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 원고는 2010. 7. 1.부터 퇴직한 2018. 9. 30.까지 망인(F)의 근로자로서 망인에게 근로를 제공하였다고 보는 것이 타당하다.

퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 제한 금액을 말하고, 퇴직하는 해의 전 해에 개근하거나 9할 이상 출근함으로써 근로기준법 제48조에 의하여 연차유급휴가를 받을 수 있었는데도 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차휴가수당청구권이 발생하였다고 하더라도 그 연차휴가수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가가 아니므로, 연차휴가권의 기초가 된 개근 또는 9할 이상 근로한 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입되며, 근로자가 연차유급휴가권 발생의 기준이 되는 시점을 기준으로 그 이전 1년간의 근무를 채우지 못하고 퇴직한 경우 그 기간 중의 근무일수가 연차유급휴가를 받을 수 있는 출근일수에 미달한다면 그 근무일수에 상당하는 연차휴가수당청구권이 발생하지 아니하므로 평균임금 산정의 기준이 되는 임금총액에 산입될 연차휴가수당은 없다(대법원 1996. 12. 23. 선고 95다32631 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원고는 2018. 9. 30. 퇴직하였으므로, 2018년도의 연차휴가권의 기초가 된 개근 또는 9할 이상 근로한 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되지 아니하고, 연차유급휴가권 발생의 기준이 되는 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31. 사이에 근무일수가 출근일수의 9할 이상에 해당하지도 아니함이 명백하므로, 퇴직금의 산정근거가 되는 평균임금을 산정함에 있어서 연차휴가수당은 포함되지 않는다.

연차휴가수당을 제외한 1일 평균임금이 100,516원(원 미만 버림, 이하 같음)임에는 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고의 계속근무년수는 8년 92일임이 역수상 명백하므로, 원고의 퇴직금은 24,883,906원[24,123,840원(100,516원×30×8)+100,516원×30×92/365]이다.

원고가 구하는 2016년부터 2018년까지의 연차휴가수당이 5,573,427원이라는 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 망인은 원고에게 2016년부터 2018년까지의 연차휴가수당 5,573,427원을 지급하여야 한다.

앞서 본 바와 같이 2012. 1.부터 2014. 12.까지 퇴직금 적립 명목으로 월 25만 원씩 유보되어 지급되었고, 2012. 7.경 및 2016. 2.경 합계 7,220,300원(1,220,300원+6,000,000원)이 지급되었으므로, 망인은 원고에게 미지급 임금으로 1,779,700원(250,000원×36개월−7,220,300원)을 지급하여야 한다.

앞서 본 바와 같이 피고들은 2020. 8. 14. 21,641,258원을 지급하였는바, 이를 원고가 구하는 바에 따라 ① 퇴직금 24,883,906원과 이에 대한 2018. 10. 15.부터 2020. 8. 14.까지의 지연손해금과 ② 미지급 임금 1,779,700원과 이에 대한 2015. 3. 1.부터 2020. 8. 14.까지의 지연손해금의 변제에 아래와 같이 충당하면, 위 기간의 각 지연손해금과 미지급 임금 전액, 퇴직금 8,794,906원은 변제로 소멸하므로, 나머지 퇴직금은 16,089,000원이다.

피고들은 망인의 상속인으로서 원고에게 합계 21,662,427원(나머지 퇴직금 16,089,000원+연차휴가수당 5,573,427원)의 상속지분에 따른 금액으로서 각 7,220,809원(21,662,427원×1/3)과 그 중 퇴직금 5,363,000원(16,089,000원×1/3)에 대하여는2020. 8. 15.부터, 연차휴가수당 1,857,809원(5,573,47원×1/3)에 대하여는 2018. 10. 15.부터 갚는 날까지 근로기준법이 정하는 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 한다.

원고의 청구는 위의 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 현의선