부산지방법원 2021. 11. 4. 선고 2020가합41234 판결

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피고는 2016. 5. 23. 부산지방고용노동청장으로부터 D본부 소속 근로자들에 대하여 근로기준법 제63조 제3호, 같은 법 시행규칙 제10조<4> 등에 따라 감시적 근로종사자 적용제외 승인을 받았으나, 부산지방고용노동청장은 2016. 7. 25. 피고에 대하여 'D본부 소속 근로자들의 근무형태가 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 긴장이 요구되고, 휴게시간을 사용할 수 없어 1일 근로시간이 12시간을 초과한다'는 이유로 종전의 2016. 5. 23. 한 감시적 근로종사자 적용제외 승인을 취소하는 처분을 하였다.

2020구단10815).

하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 각 근로계약에 따르면 원고들의 주간 근무시 총 10시간의 근무시간 중 기준 근로시간 8시간과 휴게시간 1시간을 제외한 1시간씩, 야간 근무시 총 14시간의 근무시간 중 기준 근로시간 8시간과 휴게시간 2시간을 제외한 4시간씩의 각 연장근로가 생기고, 대체 근무를 하는 경우에도 주간 근무 또는 야간 근무의 형태별로 연장근로가 생기는 사실, 피고는 원고들에게 2017. 3.분부터(원고 순번 1, 2의 경우 2017. 5.분부터)2018. 12.분까지의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 연장근로에 대한 근로기준법상 연장근로수당을 지급하지 아니한 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없거나 위 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 미지급한 근로기준법상 연장근로수당을 지급할 의무가 있다.

피고는, 원고 순번 1 내지 25와 사이의 이 사건 각 근로계약 중 임금구성 부분은 원고들이 감시적 근로자로 근로기준법에서 정하는 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정들의 적용이 제외됨을 전제로 임금총액을 기준으로 기본급, 야간수당 등의 항목상 금액을 산출하기로 합의한 것인데, 원고들이 감시적 근로자에 해당하지 않고 원고들에 대한 감시적 근로자 적용제외 승인이 취소되었으므로, 피고로서는 착오를 이유로 위 각 근로계약을 취소할 수 있고, 이에 피고가 2016. 9. 1. 원고 순번 1, 2에 대하여 근로계약서 임금구성 변경공지를 하면서 새로운 근로계약 체결을 요청함으로써 위 각 근로계약의 임금구성 부분은 취소되었으며, 나아가 이 사건 2020. 11. 12.자 준비서면 부본 송달로써 이를 취소한다고 주장한다.

살피건대, 피고가 위 원고들이 감시적 근로자에 해당한다는 착오에 빠져 위 원고들과 이 사건 각 근로계약을 체결한 것이라고 하더라도 이는 동기의 착오에 불과하고, 동기의 착오가 법률행위 내용의 중요 부분의 착오에 해당함을 이유로 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되어야 할 것인데, 위 각 근로계약의 내용 및 그 체결 경위 등에 비추어 피고가 주장하는 사정들만으로 위 각 근로계약 체결 당시 위와 같은 동기가 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 원고들에 대한 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

피고는, 원고 순번 26 내지 40이 근로기준법 제63조 제3호의 감시적 근로자로 근로기준법에서 정하는 근로시간 등에 관한 규정의 적용이 제외된다고 주장한다.

살피건대, 근로기준법 제63조 제3호(감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 자에 대하여는 근로기준법 제4장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정을 적용하지 아니한다)의 입법취지는, 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 근로자에 대하여는 근로시간 등에 관한 근로기준법 규정의 적용을 배제할 수 있도록 함과 동시에 '고용노동부장관의 승인을 받은 경우'에 한하여 근로기준법의 일부 규정이 적용되지 않을 수 있도록 함으로써 근로시간 등에 관한 근로기준법의 규정이 적용되지 않는 경우를 엄격하게 제한하려는 데에 있다 할 것이므로, 근로기준법 제63조 제3호에 따라 근로시간 등에 관한 근로기준법의 적용을 배제하기 위하여는 '감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 근로자'라는 점이 전제되어야 하고, 업무의 성질상 '감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 근로자'에 해당하지 않는다면 설사 고용노동부장관의 승인을 받았다고 하더라도 근로기준법 제63조 제3호는 적용되지 않는다고 보아야 한다. 여기서 감시적 근로는 감시하는 것을 본래의 업무로 하고 신체 또는 정신적 긴장이 적은 업무를 말한다.

C발전소 사업장에 근무하는 위 원고들을 포함한 21명에 대하여 근로기준법 제63조 제3호, 근로기준법 시행규칙 제10조에 따른 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정의적용 제외 승인이 있었고, 위 적용제외 승인이 직권취소되었다가 중앙행정심판위원회의 재결을 거쳐 위 직권취소가 취소된 점은 앞서 본 바와 같다.

그러나 위 인정사실에다 위 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 즉 위 원고들은 특수경비원으로, 통합방위법, 경비업법 등에 따라 국가중요시설인 C발전소에서 일반경비원보다 강화된 경비업무를 담당하면서 소속 상사의 허가 또는 정당한 사유 없이 경비구역을 벗어날 수 없는 점, 위 원고들은 위 발전소의 경비업무를 하 면서 한 장소에 머물지 않고 여러 초소를 옮겨 다니며 수행하게 되는데, 그 시간 간격이 2시간이고, 이동거리는 길게는 1.2km에 이르며, 휴식은 이동근무중간에 지정된 장소(경비사무실 내 휴게실)에서 취해야 하고, 이러한 근무방식은 주야 구분 없이 적용되는 점, 위 원고들은 위 경비업무 외에 정문 및 후문 초소에서 출입 인원 및 차량 통제, 물품반출입 통제 등의 업무를 수행하여야 하고, 경계근무 강화를 위해 연 2회 모의침투 훈련을 받아야 하는 점, 중앙심판위원회의 재결에 따르더라도 위 원고들은 감시적 근로자에 해당하지 아니하나, 위와 같은 적용제외 승인 후 약 3년이 지난 뒤 소급적으로 취소처분을 한 것은 행정청의 재량권 일탈남용이라는 취지인 점 등을 보태어 보면, 위 원고들의 경비업무는 1일 12시간 근무하고 고도의 정신적 긴장이 요구되는 업무이며, 상태적으로 신체 또는 정신적 긴장이 적은 업무에 해당하지 아니한다고 보이므로, 피고가 들고 있는 사정들이나 제출한 증거들만으로는 위 원고들이 감시적 근로자에 해당한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

결국 위 원고들에 대한 감시적 근로종사자 적용제외 승인이 유효하다고 하더라도, 그와 같은 사정만을 들어 근로기준법 제63조 제3호가 적용된다고 볼 수는 없으므로, 피고의 위 원고들에 대한 주장은 이유 없다.

아래와 같은 근거로 이 사건 각 근로계약은 포괄임금제 약정에 해당하므로, 피고가 원고들에게 추가로 더 지급할 연장근로수당은 존재하지 않는다.

원고들은 24시간 교대제 경비업무를 하고 있고, 그 근무 특성상 근로자들의 총 근무시간은 사전에 이미 확정되어 있어서, 휴일, 연장, 야간근로시간도 사전에 확정되어 있으므로 포괄임금약정이 필요한 전형적인 경우이다.

원고들은 매 근무시마다 정해진 순서에 따라 순찰, 대기 등을 반복하여 수행하는데 현실적으로 원고들이 상당 시간 대기상태에 있더라도 그 시간에 원고들이 수면을 취하는지, 스마트폰 영상을 보는지 등 사용자가 일일이 확인할 수 없기 때문에 피고로서는 연장근로시간을 포함한 전 근로시간에 대한 기본급을 산정하는 방식의 포괄임금약정을 한 것이다.

피고는 원고들과 포괄임금제 약정을 하였지만 근로기준법 제17조에 따라 소정 근로시간, 연차수당, 야간수당 등 항목에 대한 시간과 금액을 형식적으로 구분해 놓았을 뿐이다.

피고는 이 사건 용역계약에서 확정되어 있는 인건비 총액을 기준으로 원고들의 구체적인 임금액을 산정하여 원고들과 근로계약을 체결하였다. 원고들은 사후적으로 감시적 근로종사자 적용제외 승인이 취소되었다는 사정만으로 동일한 근로를 제공하고도 더 많은 급여를 지급받게 된 반면, 피고는 용역대금을 넘어서는 인건비를 부담하게 되어 이는 형평에 맞지 아니하고 공정하지 않다.

포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 하고, 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장·야간·휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장·야간·휴일근로수당 등을 세부항목으로 명백히 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우는 포괄임금제에 해당하지 아니하며, 단체협약 등에 일정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다57852 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 등 참조).

위 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 피고가 들고 있는 사정들 및 제출하는 증거들만으로 원고들과 피고 사이에 포괄임금제 약정이 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고들의 시간급 통상임금은 매월 지급받은 급여 중 기본급을 월 총 근로시간인 247. 67시간으로 나누어 산정하여야 함에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없다.

이에 따라 계산한 시간급 통상임금의 구체적인 액수는 별지3. 미지급 연장근로수당 계산표의 각 해당 '통상시급'란 기재 돈과 같다.

따라서 피고는 원고들에게 미지급한 연장근로수당으로, 별지2 청구금액표의 각 해당 '청구금액'란 기재 돈 및 같은 표 '원금'란 기재 각 돈에 대하여 2019. 3. 16.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2021. 6. 2.까지 상법이 정한 연6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김현석(재판장) 황지현 신승아