부산지방법원 2023. 9. 15. 선고 2022나71813 판결

원고의 근로 제공 등

원고는 상시근로자 5인 이상 사업장으로 단과학원 경영을 목적으로 하는 D 주식회사(이하 'D'이라 한다)에 고용되어 2010. 2. 5.부터 위 회사가 운영하는 부산 영도구 E, 5층~8층에 있는 F학원에서 과학 강사로서 근로를 제공하였다.

D의 실질 대표인 G과 그의 배우자 H은 2016. 6. 16. 단과학원 경영사업을 목적으로 하는 C 주식회사[본점소재지 : 부산 영도구 I, 이하 'C'이라 한다]를 설립(2017. 6. 12. G은 C의 사내이사로, H은 대표이사로 각 취임하였다)한 다음 D의 영업을 C으로 양도하면서 F학원의 상호를 J학원(소재지 : 부산 영도구 K건물 4층)으로 바꾸었고, 그 과정에서 원고를 포함한 다른 근로자들의 고용을 승계하였다.

원고는 C이 운영하는 J학원에서 2019. 9. 30.까지 과학수업 강사로서 근로를 제공하다 퇴직하였다.

원고와 D은 2010. 2. 5., 원고와 C은 2017. 2. 5., 2018. 2. 5., 2019. 1. 5.경 각 근로계약서를 작성하였는데, 원고의 소정근로시간은 '오후 2시 30분부터 오후 11시 30분까지(휴게시간 1시간)', 근무일은 '매주 5일, 주휴일은 매주 토·일요일(시험기간 제외)'로 각 정하고, D 및 C은 원고에게 매월 월급과 별도로 누적퇴직금을 지급하되, 위 월급은 야간근무수당, 휴일근무수당, 시간외근무수당 등이 포함된 금액이고, 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않기로 하였으며, 매월 지급되는 금액을 '월급(포괄금)'과 '누적퇴직금'으로 각각 정하였다(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다).

원고와 C 사이에 작성한 2017. 2. 5.자 근로계약서에는 "포괄금에 연 4~5회 회당 주말시험대비 6주 최대 58시간 수업료 포함"이라는 내용의 특약사항이 기재되어 있다.

D 및 C은 원고의 재직기간 중, ① 2010. 3. 5.부터 2012. 3. 7.까지는 매월 급여지급일에 이 사건 근로계약에서 월급(포괄금)으로 정한 금액만을 지급하다가 위 기간에 대한 누적퇴직금(2010. 3. 5.부터 2011. 3. 7.까지는 2,840,000원, 2011. 3. 8.부터 2012. 3. 7.까지는 2,960,000원)을 2011. 3. 8.과 2012. 3. 28. 각각 지급하였고, ② 2012. 4. 6.부터 2015. 7. 6.까지는 매월 급여지급일에 월급(포괄금)과 누적퇴직금을 합산한 금액을 한 번에 송금하는 방식으로 지급하였으며, ③ 2015. 8. 6.부터 2019. 9. 30.까지는 매월 급여지급일에 월급(포괄금)과 누적퇴직금을 각각 송금하는 방식으로 지급하였는데, 2011. 3. 8.부터 2019. 9. 30.까지 지급된 누적퇴직금의 합계액은 40,310,000원이다.

위 누적퇴직금에 대해 원고는 매년 D 및 C에게 '근로계약 당시 정한 퇴직금을 수령하였다'는 내용의 퇴직금수령확인서 내지 임시지불금신청서를 작성해 주었고, D 및 C은 위와 같이 퇴직금 명목으로 지급하기로 한 금액을 제외한 나머지 금액만을 원고의 월 소득으로 신고하였다.

원고는 2020. 6. 16. C의 사내이사로서 실제 운영자인 G을 임금 및 퇴직금을 체불하였다는 취지로 고소하였고, 위 고소에 따른 형사소송절차(부산지방법원 2021노2689)에서 위 법원은 2022. 6. 16. G이 원고에게 지급하여야 할 휴일근로수당13,848,692원, 근로자의 날 임금 및 가산수당 627,262원, 연차유급휴가 미사용수당 8,746,176원, 퇴직금 36,416,330원을 체불<1>하였음을 이유로 G에게 벌금 200만 원을 선고하였으며, 2022. 8. 19. 이에 대한 G의 상고(대법원 2022도7583)가 기각되어 위 판결이 확정되었다.

원고와 C 사이의 종전 소송

원고는 2020. 10. 6. C을 상대로 미지급 임금 및 퇴직금의 지급을 구하는 소(부산지방법원 2020가단339309, 아래의 반소 및 항소와 합하여 이하 '종전 소송'이라 한다)를 제기하였고, 위 소송절차에서 C은 원고를 상대로 이미 지급한 퇴직금 명목의 돈을 부당이득이라고 주장하며 그 반환을 구하는 반소(부산지방법원 2022가단327287)를 제기하였다. 위 법원은 2022. 8. 17. 'C은 원고에게 37,206,532원 및 이에 대하여 2019. 10. 15.부터 2022. 8. 17.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 원고는 C에게 20,155,000원을 지급하라.'는 내용의 판결을 선고하였다.

이에 대하여 원고는 항소[부산지방법원 2022나61090(본소), 2022나61106(반소)]하였고, 위 항소심법원은 원고의 미지급 임금 잔액을 산정하면서, '원고의 C에 대한 미지급 임금채권은 3년의 단기소멸시효가 적용되는바, 2020. 10. 6.로부터 3년을 역산한 2017. 10. 6. 이전에 발생한 부분의 합계 6,343,677원은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다.'는 내용의 C의 소멸시효완성 항변을 받아들였다. 또한 원고의 퇴직금 잔액을 산정하면서, 'C이 원고에 대하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 퇴직금 잔액 중 1/2을 초과하는 부분과 대등액에서 상계한다.'는 내용의 C의 상계 항변도 받아들였다.

위 항소심법원은 2023. 6. 20. 'C은 원고에게 미지급 임금 15,660,166원과 퇴직금 잔액 17,747,249원의 합계 33,407,415원 및 이에 대하여 2019. 10. 15.부터 2023. 6. 20.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.'고 하면서도, 원고만이 항소하였으므로 불이익변경금지원칙에 따라 '원고의 본소 및 반소에 대한 항소를 모두 기각한다.'는 내용의 판결을 선고하였다.

피고의 J학원 인수

G과 H은 2020. 12. 11. 단과학원 경영사업을 목적으로 하는 피고를 설립(C에서와 마찬가지로 G은 피고의 사내이사로, H은 대표이사로 각 취임하였다)하였고, 피고는 2020. 12. 15. 이사회를 소집하여 J학원의 경영권 일체 및 학원설립운영자의 권리를 인수한다는 내용의 결의를 한 다음, 2020. 12. 18. J학원이 있는 건물의 소유자인 L 주식회사와 사이에 피고가 위 회사로부터 위 건물을 임차한다는 내용의 임대차계약서를 작성하는 한편, C으로부터 J학원에 근무하는 강사 12명 중 11명에 대한 고용을 승계하였다(다만 이후 1명을 새로이 채용하였다가 2명을 해임하고 다시 2명을 채용하는 등의 과정을 거쳤다).

피고와 C은 2020년 12월경 'C이 이 사건 학원을 피고에게 인계한다.'는 내용의 인계인수서를 작성한 다음 부산광역시 서부교육지원청에 이 사건 학원의 설립·운영자를 C에서 피고로 변경하는 내용의 변경등록신청을 하였고, 부산광역시 서부교육지원청 교육장은 2020. 12. 31. 위 변경등록신청을 수리하였다.

피고가 C의 상호속용 영업양수인인지 여부에 관한 판단

당사자들의 주장 요지

원고

C은 원고에게 미지급한 임금(휴일근로수당, 근로자의 날 임금 및 가산수당, 연차유급휴가 미사용수당)과 퇴직금 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있는데, 피고는 C의 J학원에 관한 영업의 양수인으로서 J학원의 상호 내지 영업표지를 계속 사용하고 있으므로, 상법 제42조 제1항의 유추적용에 따라 C과 연대하여 원고에게 위 임금 및 퇴직금 채무를 변제할 의무가 있다.

설령 피고에게 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 유추적용할 수 없다고 하더라도 G과 H은 C의 채무를 면탈하기 위하여 피고를 설립한 것이므로, 피고는 법인격 남용 법리에 따라 C의 원고에 대한 위 채무를 변제할 의무가 있다.

피고

피고는 C의 영업을 양수하지 않았고, 원고의 C에 대한 위 임금 및 퇴직금채권은 원고와 C 사이의 고용관계라는 특수한 인적 신뢰관계에 기초하여 발생한 것이므로, C과 별개의 법인인 피고는 원고에게 위 임금 및 퇴직금 채무를 변제할 의무가 없다.

설령 피고가 C의 영업양수인이라고 하더라도, 원고가 학생들을 추행하였다는 이유로 해고된 점, 원고가 피고의 영업양수 이전에 C에서 퇴직함으로써 그 고용관계가 피고에게로 승계되지 않은 점 등을 고려하면, 피고는 원고에게 위 임금 및 퇴직금 채무를 변제할 의무가 없다.

관련 법리

영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다(상법 제42조 제1항). 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항은, 일반적으로 영업상의 채권자의 채무자에 대한 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되어 있는 것이 대부분인데도 실제 영업의 양도가 이루어지면서 채무의 승계가 제외된 경우에는 영업상의 채권자의 채권이 영업재산과 분리되게 되어 채권자를 해치게 되는 일이 일어나므로 영업상의 채권자에게 채권추구의 기회를 상실시키는 것과 같은 영업양도의 방법, 즉 채무를 승계하지 않았음에도 불구하고 상호를 속용함으로써 영업양도의 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 또는 영업양도에도 불구하고 채무의 승계가 이루어지지 않은 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 등이 채용된 경우에 양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위하여 마련된 규정이라고 해석된다. 따라서 양수인에 의하여 속용되는 명칭이 상호 자체가 아닌 옥호 또는 영업표지인 때에도 그것이 영업주체를 나타내는 것으로 사용되는 경우에는 영업상의 채권자가 영업주체의 교체나 채무승계 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 양수인은 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의하여 그 채무를 부담한다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결 참조). 나) 상법 제42조 제1항의 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결 등 참조).

상법 제5조 제2항은 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다고 규정하고, 상법 제47조 제1항은 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다고 규정하고 있다. 법인등기부상 목적에 평생교육 등이 포함되어 있는 법인이 교육시설을 운영하는 행위는 상인이 영업을 위하여 하는 상행위 또는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는 보조적 상행위이므로 교육시설은 영업용 재산에 해당하고, 따라서 이를 양도하는 것은 영업양도에 해당한다(위 대법원 2010다35138 판결 참조).

구체적 판단

원고는 2010. 2. 5.부터 2019. 9. 30.까지 'J학원'에서 과학 강사로 근무하였는데, 위 J학원을 운영하던 C이 원고에게 임금 등을 일부 체불한 사실, 피고는 2020. 12. 11. 설립되었으며 2020. 12. 31.부터 현재까지 C이 운영하던 것과 동일하게 'J학원'이라는 영업표지로 위 학원을 운영하고 있는 사실은 각 앞서 본 바와 같다.

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실과 함께, 앞서 든 증거들과 갑 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고가 C으로부터 J학원의 운영자 지위를 인수하는 동시에 J학원의 영업을 위하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 양수한 사실이 인정된다.

피고가 2020. 12. 15. 이사회를 소집하여 J학원의 경영권 일체 및 학원설립운영자의 권리를 인수한다는 내용의 결의를 한 점, '학원 설립·운영자 C은 J학원을 2020년 12월 피고에게 인계·인수함을 확인합니다.'라는 내용으로 인계자 C, 인수자 피고 명의의 인계인수서가 작성된 점, 부산광역시 서부교육지원청이 2020. 12. 31. J학원의 설립·운영자를 C에서 피고로 변경하는 내용의 변경등록신청을 수리한 점 등을 종합하면, 위 학원에 관한 영업재산 일체의 처분권자였던 C이 피고에게 이를 적법하게 양도하였다고 보인다.

피고와 C은 단과학원 경영사업을 목적으로 하는 회사로서 각 설립목적, 본점소재지가 동일할 뿐만 아니라(C과 피고의 본점소재지는 J학원의 주소지와도 동일하다), C의 임원들 4인 중 2인(G, H)이 여전히 피고의 임원으로 남아 있고 이들이 실질적으로 J학원을 운영하는 사람들이다.

피고가 J학원이 있는 건물의 임차인 지위를 승계하기 위하여 그 소유자와 새로이 임대차계약서를 작성한 점, C이 운영하던 곳과 동일한 장소에서 기존 시설을 사용하여 사실상 그대로 위 학원을 운영하고 있는 점, 피고가 C으로부터 1명을 제외한 강사진 전체의 고용관계를 승계한 점 등을 종합하면, 피고가 C으로부터 위 학원에 관한 영업재산 일부가 아니라 일체적이고 조직적인 재산 전체를 양수하였다고 판단된다. ④ J학원을 운영하는 행위는 상인이 영업을 위하여 하는 상행위 또는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는 보조적 상행위이고 J학원은 영업용 재산에 해당한다.

따라서 상법 제42조 제1항의 유추적용에 따라 피고는 특별한 사정이 없는 한 C과 연대하여 원고에게, 아래에서 검토하는 바와 같이 C이 원고에게 미지급한 임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 있다(상법 제42조 제1항의 유추적용에 따른 피고의 변제책임이 인정되는 이상 법인격 남용에 따른 피고의 책임 유무에 관하여는 따로 판단하지 않는다).

C이 원고에게 지급하여야 할 미지급 임금 및 퇴직금 액수에 관한 판단

원고의 주장 요지

원고의 통상시급은 원고가 C으로부터 지급받은 세전 지급총액과 퇴직금 명목의 임시지불금을 합산한 금액을 월 소정시간인 209시간으로 나누어 산정해야 하고, 그 경우 2017년 1월부터 2019년 9월까지의 통상시급은 별지1 청구금액표 중 '통상시급'란 기재와 같다. 위 통상시급을 기준으로 할 때, ① 미지급 휴일근로수당은 별지1 청구금액표 중 '총합계'란 기재와 같은 16,845,927원이고, ② 근로자의 날 근로에 대한 미지급임금 및 가산수당은 715,914원(= 2017. 5. 1.자 임금 255,388원 + 2018. 5. 1.자 임금 221,288원 + 2019. 5. 1.자 임금 239,238원)이며, ③ 연차유급휴가 미사용수당은 7,789,128원<2>(= 2017. 2. 5. 발생한 2,778,616원 + 2018. 2. 5. 발생한 2,407,608원 + 2019. 2. 5. 발생한 2,602,904원)이다.

한편 원고가 근무한 기간 동안 C으로부터 퇴직금 중간정산 형태로 지급받은 돈은 그 실질이 임금을 정한 것임에도 C이 퇴직금의 지급을 면탈하기 위해 퇴직금 분할 형식을 취한 것에 불과하므로 원고의 퇴직금청구권은 여전히 존재하고, 2019년 7월부터 2019년 9월까지 퇴직 전 3개월 간 세전 지급 총액에 원고가 지급받지 못한 연차유급휴가 미사용수당과 휴일근로수당을 더하여 산정한 평균임금을 기준으로 퇴직금을 계산하면 42,113,257원이 된다.

따라서 피고는 C과 연대하여 원고에게 합계 67,464,226원(= ① 휴일근로수당 미지급분 16,845,927원 + ② 근로자의 날 임금 및 가산수당 미지급분 715,914원 + ③ 연차유급휴가 미사용수당 미지급분 7,789,128원 + ④ 퇴직금 42,113,257원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 다만, 원고와 C 사이의 종전 소송의 결과를 반영하되, 위 판결 중 상계에 관하여 잘못 계산된 부분<3>은 일부 수정하여, 위 청구취지와 같은 금액만을 구한다.

구체적 판단

미지급 임금의 산정

통상시급 산정 시 세전 월급 및 소정 근로시간의 적용 여부

원천징수하는 소득세에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 소득금액을 지급하는 때 성립하고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 같다고 할 것이므로, 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수·공제할 수는 없고, 원천징수의 대상이 되는 소득이라고 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것도 아니고(대법원 1994. 9. 23. 선고 94다23180 판결 등 참조), 이러한 법리는 국민연금법, 국민건강보험법, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수에 관한 법률에 의한 국민연금보험료, 국민건강보험료, 고용보험료의 징수·공제에 관하여도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012다85472, 85489,85496, 85502 판결 등 참조).

근로기준법이 정한 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로서 월급 형태로 지급되는 고정수당을 시간급 통상임금으로 환산하는 경우, 시간급 통상임금 산정의 기준이 되는 총근로시간 수에 포함되는 약정 근로시간 수를 산정할 때는 특별한 정함이 없는 한 근로자가 실제로 근로를 제공하기로 약정한 시간 수 자체를 합산하여야 하는 것이지, 가산수당 산정을 위한 '가산율'을 고려한 연장근로시간 수와 야간근로시간 수를 합산할 것은 아니다(대법원 2020. 1. 22. 선고 2015다73067 전원합의체 판결 참조).

따라서 원고에 대한 미지급 임금 산정의 기준이 되는 통상시급은 원천세액 내지 보험료 등을 공제하기 전의 월급(이하 '세전 월급'이라 한다)을 월 소정근로시간인 209시간으로 나누는 방식으로 산정한다.

퇴직금 상당의 임시지불금 포함 여부

구체적인 계산

퇴직금의 산정

소결론

피고의 주장 요지

원고는 C과 '연 4-5회, 회당 최대 58시간까지'의 주말 근로에 대한 임금을 근로계약서상 기본급에 포함하는 것으로 약정하였으며, 원고가 위 약정 시간을 초과하여 주말 근로한 사실이 없으므로 주말 근로에 대한 체불임금은 존재하지 않는다.

종전 소송에서 인정한 바에 따라 원고의 미지급 임금채권 중 6,343,677원은 소멸시효가 완성됨에 따라 소멸하였으므로 이 부분은 공제되어야 한다.

종전 소송에서 인정한 바에 따라 원고의 퇴직금 채권의 1/2을 초과하는 부분은 C의 원고에 대한 부당이득반환채권과 상계되어 소멸하였으므로 이 부분은 공제되어야 하며, C의 원고에 대한 잔존 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 미지급 임금채권과 대등액에서 상계한다.

주말 근로에 대한 체불임금 부존재 주장에 관한 판단

감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 보면, 이 사건 근로계약서에는 원고가 C과 '연 4-5회, 회당 최대 58시간까지'의 주말 근로에 대한 임금을 근로계약서상 기본급에 포함하는 것으로 특약한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고와 C 사이에 체결된 근로계약에 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼만한 특별한 사정이 존재한다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 설령 주말 근로에 관한 원고와 C 사이의 위와 같은 특약이 체결되었다고 하더라도 이는 무효라고 보는 것이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

원고와 C은 1일 근로시간을 휴게시간을 제외하고 8시간으로, 휴무일을 매주토·일요일(다만 시험기간 중의 토·일요일은 근무)로 각 정하였을 뿐만 아니라, C은 실제로 원고가 근무한 기간 동안 그의 출퇴근 시간을 기록하면서 계속 관리해왔다.

C이 운영하는 학원은 초·중·고교생을 대상으로 방과 후에 강의를 하는 학원으로서 학원생들의 학사일정에 맞추어 정해진 시간 동안 강의가 이루어지기 때문에 근로시간 산정이 충분히 가능해 보인다.

각 학교의 시험기간은 이 사건 근로계약 시 확정된 것이 아니어서 원고로서는 미리 예측하기 어려운 상태인데다, 시험기간이 포함된 기간에 대한 월급과 그렇지 않은 기간에 대한 월급이 동일한 것에 원고가 동의하였다고 보기 어렵다.

미지급 임금채권 중 소멸시효 완성 부분 공제 주장에 관한 판단

공제 주장 및 상계 항변에 관한 판단

퇴직금 채권에 대한 공제 주장에 관한 판단

미지급 임금에 대한 상계 항변에 관한 판단

소결론