부산지방법원 2024. 1. 17. 선고 2023가단303493 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 11 내지 19호증의 각 기재(가지번호 포함), 변 론 전체의 취지

피고는 C을 운영하는 자로서 그의 근로자였던 원고에게 2002. 1. 4.부터 2020. 6. 10.까지 6733일의 근로기간에 대한 퇴직금 114,336,915원(= 1일 평균임금 206,609.11원 × 30일 × 6733일/365일), 미지급 임금 2,490만 원(= 퇴직금 명목 공제금 25만 원 × 96개월 + 18만 원 × 5개월)의 합계 139,236,915원(= 114,336,915원 + 2,490만 원) 및 이에 대하여 원고가 퇴직한 날로부터 14일이 경과된 날의 다음날인 2020. 6. 25.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 소정의 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 독립된 사업자이자 C의 하도급업자로서 C로부터 어떠한 지시 · 감독을 받지 않았고 급여가 아닌 하도급대금을 지급받았으므로 C의 근로자가 아니다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결 등 참조).

앞서 든 증거들 및 갑 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정 등을 종합하면, 원고는 2002. 1. 4.부터 2020. 6. 10.까지 C의 근로자였다고 봄이 타당하다.

원고가 C의 근로자로서 1년 이상 근로하였음은 앞서 본 바와 같으므로, C의 취업규칙 제74조에 따라 피고는 원고에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다.

평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제6호 본문).

따라서 원고의 퇴직금을 산정하기 위한 평균임금은 원고가 퇴직한 2020. 6. 10. 이전 3개월 동안에 원고에게 지급된 임금의 총액을 기초로 하여 산정하여야 한다.

갑 제1호증의 4, 갑 제12호증의 3의 각 기재에 의하면, 원고는 2020. 3. 11.부터 2020. 6. 10.까지 92일 동안 피고로부터 임금으로 합계 5,624,620원(= 2020. 3. 25. 급여 1,690,210원 + 2020. 4. 24. 급여 1,690,210원 + 2020. 5. 25. 급여 1,704,200원 + 급여로 책정되었다가 퇴직금 명목으로 임의로 공제된 18만 원 × 3개월)을 지급받은 사실이 인정된다.

한편 원고는 위 3개월 동안 피고로부터 급여 명목 외에 외주 항목으로 13,068,038원을 지급받았으므로 위 금액도 평균임금 산정에 있어 포함되어야 한다고 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 위 돈이 원고가 피고와의 근로계약에 따라 제공한 근로의 대가로서 원고에게 전액 귀속되는 임금임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 1일 평균임금은 61,137.17원(= 5,624,620원/92일)이 되고, 퇴직금은 33,833,142원(= 61,137.17원 × 30일 × 6733일/365일, 원 미만 버림)이 된다.

피고가 매월 원고에게 지급하여야 할 임금에서 퇴직금 명목으로 합계 2,490만 원(=퇴직금 명목 공제금 25만 원 × 96개월 + 18만 원 × 5개월)을 임의로 공제하였음은 앞서 본 바와 같으므로 피고는 원고에게 위 돈을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고에게 58,733,142원(= 퇴직금 33,833,142원 + 미지급 임금 2,490만 원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날인 2020. 6. 26.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 피고에 대한 청구를 위 인정범위 내에서 인용하고 나머지 청구를 기각한다.

판사 이성은