부산지방법원 2025. 2. 11. 선고 2023가소12913 판결

피고들은 부부로서 부산 연제구 D건물 2층에서 E 사직점(변경 전 상호 : F, 이하 특별한 언급이 없으면 상호 변경 전후를 통틀어 '사직점'이라 한다)과 부산 연제구G건물 2층에서 E H점(변경 전 상호 : I, 이하 특별한 언급이 없으면 상호 변경 전후를 통틀어 'H점'이라 한다. 사직점과 H점을 통틀어 '이 사건 각 미용실'이라 한다)를 실질적으로 공동으로 운영하는 사람들이다.

원고는 2019. 6.부터 사직점에서 미용사(헤어디자이너)로 근무하다가, H점에서 근무 중이던 2023. 8. 5. 근무를 종료하였다.

원고와 피고 B이 2023. 1. 1. 작성한 '자유직업(헤어디자이너) 도급 계약서'의 내용은 아래와 같다(이하 '이 사건 계약'이라 한다). <1> 라. 원고는 2021. 1. 1. 및 2022. 1. 1. 피고 C과 사이에 이 사건 계약서와 같은 명칭의 '자유직업(헤어디자이너) 도급 계약서'를 작성하였는데, 그 내용은 계약장소가 H점이 아닌 사직점인 것과 아래 표 기재와 같이 이 사건 계약 제6조 소득배분율 부분의 배분율 및 매출 기준액이 달라진 것을 제외하고는 동일하다.

원고는 2024. 1. 23. 피고들을 상대로 임금 체불 및 퇴직금 미지급을 이유로 부산지방고용청에 진정하였다. 부산지방고용청장은 2024. 5. 7. 원고의 근로자성을 인정할 수 없어, 피고들에 대한 법 위반사항이 없음을 이유로 사건을 종결하였다는 취지의 회신을 하였다.

부산지방법원은 2024. 7. 3. 피고들 및 소외 J에 대하여 '위 사람들은 2023. 8. 5. 사직점에서, 원고가 월급명세서에 한 서명을 지우기 위해 원고의 월급명세서 등에 들어있던 파일철을 가지고 가려고 하자 이를 빼앗기 위하여 피고 C은 양팔로 원고의 허리와 팔 부위를 잡고 밀고 당기고, 이에 합세하여 원고 B은 원고의 팔을 양손으로 잡아 당기고, 계속하여 J은 원고의 양팔을 잡아 흔들어 폭행하였다. 이로써 위 사람들은 공동하여 원고를 폭행하였다'는 범죄사실에 관한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄로 각 700,000원의 약식명령을 발령하였고, 이는 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 16호증, 을 제1, 12호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지(2024. 6. 20.자 부산지방고용노동청의 문서송부서 포함) 2. 당사자들 주장 요지 가. 원고 1) 임금 및 퇴직금 지급 청구 관련 ○ 주위적 청구: 원고는 피고들과의 관계에서 근로자이므로, 피고들에게 2023. 7. 1.부터 2023. 8. 5.까지의 임금 5,878,198원 및 2019. 6. 29.부터 2019. 8. 5.까지의 퇴직금 21,423,584원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

예비적 청구: 원고가 근로자가 아닐 경우, 2023. 7. 1.부터 2023. 8. 5.까지의 보수 5,878,198원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

불법행위로 인한 손해배상금 지급 청구 관련 피고들은 2023. 8. 5. 공동하여 원고를 폭행하였으므로, 피고들에게 위자료 1,000,000원의 지급을 구한다.

피고들

피고 B: 원고는 피고 B과 도급계약을 체결한 사람일 뿐 근로자가 아니므로, 피고 B은 원고에게 주위적 청구인 임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 없다. 다만, 피고 B이 원고에게 예비적 청구인 2023. 7. 1.부터 2023. 8. 5.까지의 수당을 지급할 의무가 있음을 인정한다. 만일 주위적 청구가 인정된다면, 2023. 5. 30.자 계약(갑 제3호증)에 따른 약정금에 따른 10,000,000원 상당의 채권으로 상계한다.

피고 C: 이 사건 계약의 당사자가 아니므로, 원고에게 수당 등을 지급할 의무가 없다.

관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 참조).

구체적 판단 앞서 든 각 증거 및 아래 해당항 기재 각 서증의 기재, 2024. 4. 18.자 이 법원의 주식회사 K에 대한 금융거래정보회신에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어보면, 비록 원고가 피고와 사이에 '자유직업(헤어디자이너) 도급계약'이라는 명칭으로 이 사건 계약을 체결하고 미용시술 업무를 수행하였다 하더라도, 원고는 업무 수행에 있어 피고들로부터 상당한 지휘 및 감독을 받으면서 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다[앞서 본 기초사실과 같이 원고가 피고들을 상대방으로 하여 제기한 진정에 대하여 부산지방고용노동청이 원고의 근로자성을 부인하여 행정종결(위반없음)한 사실 등은 인정되나, 이러한 사실만으로 원고가 형식적인 사업소득자로서 실질적으로 피고의 근로자 지위에 있다는 위 판단을 뒤집기에는 부족하다<2>].

업무수행과정의 상당한 지휘 · 감독 1 피고들 중 1인으로 보이는 '원장님'은 '공지사항: 점장님께서 개인적인 목표를 이루길 원해서 관리자 업무를 당분간 하지 않기로 결정하였습니다. ··· 변경된 담당 업무는 대표님 - 디자이너 미팅, 휴무표, 약 주문, 본부장님 - 담당청소 체크, 지각 체크, 스텐바이 체크, CS 실장님 - 네이버 사진, 리뷰 체크'라고 기재하였고, 이에 미용사들은 알겠다는 답변을 하여(갑 제13호증 41면), 이 사건 각 미용실의 전반적인 관리를 위한 역할을 배분하였다. 피고들은 카카오톡 단체대화방(이하 '단체대화방'이라고만 한다)을 통해 이 사건 각 미용실의 청소 및 뒷정리 관련 내용을 공지하거나, 점장, 본부장 또는 팀장 등의 직급을 가진 미용사들을 통해 이를 공지하기도 하였다(갑 제10호증 3, 8, 21, 22, 44, 45,47, 56면 등). 이에 대해 피고들은 미용사들이 자율적으로 청소와 뒷정리 등에 관한 내용을 정한 것이라고 주장하나, 피고들이 미용사들 전체에 부과한 청소 및 뒷정리 업무를 미용사들끼리 배분하고, 순서를 정하는 등 피고들이 전체적으로 정해 놓은 틀 안에서 미용사들이 업무를 일부 조율을 하였을 뿐이다. 이 사건 계약 제2조 제4항에서 '업무 수행과정에서 발생하는 각종 오염물의 처리 및 정리정돈, 시술 준비 등의 기타 업무는 원고의 업무에 포함된다'라고 정하고 있더라도, 이 사건 각 미용실의 규모 및 이 사건 각 미용실에 'cs(customer service) 실장'이 별도로 존재하였던 점에 비추어보면, 피고들로서는 미용사들에게 미용 업무 외의 미용실 업무를 수행하도록 구체적으로 지시하고 있었던 것으로 보인다. 2 이 사건 각 미용실에는 'cs 실장'으로 불리는 고객 서비스 관리 직원이 있고, 이들은 피고들과 근로계약서를 작성하였다. 피고들은 단체대화방에서 미용사들에게 cs실장의 데스크 업무를 도와주라고 하거나(갑 제13호증 제4, 18 내지 21면. 한편, 피고들은 새로운 cs 실장의 업무를 도와주겠다는 미용사들의 답변을 확인한 후에 단체대화방에 cs 실장을 초대하기도 하였다: 갑 제13호증 제46면), cs 실장이 휴무일 때는 미용사들이 함께 데스크 업무를 수행할 것을 지시하였다(갑 제13호증 제13면). 3 '사직점 대표'(피고 C으로 보인다)가 단체대화방에 인성을 강조하는 글을 남기고, 일부 미용사가 그에 대해 답글을 하자, 사직점 대표는 '단톡방에 호응하는 것을 봐도 인성을 나오죠', '그리고 하나 더 적을게요. 매장에 공지가 올라왔을 때 대답을 하는 것은 서로에 대한 최소한의 예의 아닐까요?'라는 글을 기재하였고(갑 제13호증 10, 11면), 이후 미용사들이 원글에 대한 감사 인사를 하는 답글을 남기기도 하였다. 4 피고들과 미용사들이 참여한 단체대화방에서는 '대표님', '원장님', '점장님', 'L'등이 네이버 리뷰 답글 작성을 강조하였다. '점장님'이 '매주 월요일마다 (네이버 리뷰 답글) 체크해서 안되신 분들 엔피<3> 체크하도록 하겠습니다. 선생님들은 페널티를 부여하지 않으면 알아서 하지 않으시는 것 같아 모두를 위해서 강제성을 부여하도록 하겠습니다^'(갑 제9호증 제3면)'라고 기재하자, '원장님'은 '디자이너분들 재방문율과 신규고객 유입을 위해서 네이버 사진 작업과 네이버 리뷰 답글은 디자이너로서 기본적으로 해야 한다고 생각합니다'(갑 제9호증 3,4면)라고 기재하기도 하였다. 또한 'M'은 '실장님들 매주 화요일날 네이버 리뷰, 사진 체크해서 공지하고 매주화요일날 다시 체크해서 공지하도록 하겠습니다. 화요일날 다시 체크해봤을 때 리뷰, 사진이 안 올라가 있으면 NP 판에 T 체크하도록 하겠습니다'라고 기재하였다(갑 제9호증 17면). 'N'는 2021. 4. 29. '!! 대표님 공지사항!! 5. 2.(일)까지 네이버, 카카오 리뷰 답변 작성이 완료되지 않는 선생님들은 리뷰 한 개당 순번 한 개씩 체크됩니다!!'(갑 제11호증 1면)라고 기재하기도 하였다. 5 미용실에서 여러 미용사들의 매출을 집계하고, 이를 관리하는 것은 기본적으로 사용자인 피고들과 피고들로부터 그에 관한 업무를 위임받은 사람이 관리해야 하는 영역이다. 그런데 '원장님'은 단체대화방에서 '1월 10일 11,000원 마이너스로 그날 디자이너분들 2,000원씩 매출에서 마이너스 처리하겠습니다. 지금 이 시간까지 화, 수, 목 3일 정산이 맞지 않아 cs 실장님과 제가 눈이 빠져라 하나하나 찾아도 마감이 맞지 않습니다. 되도록 디자이너분들 매출 찾아 드리려고 하지만 매출이 맞지 않고, 전표가 정확하지 않을시 못 올려 줄 수 있는 점 참고하세요'(갑 제13호증 36 내지 38면), '!!계산시 조금 더 신경 써 주세요. 안타깝지만 디자이너분들 매출에서 1/M<4>(로 7,000원) 마이너스 처리하겠습니다.', '오늘 야간 마감이 조금 부족합니다'(갑 제13호증 47, 48면)'라는 공지를 하는데도 미용사들은 알겠다는 답변을 할 뿐이어서, 피고들은 정산 업무가 정확하지 않을 경우 그 불이익을 미용사에게 돌리기도 하였다. 6 피고들은 미용시술 자체와 관련하여서는 미용사들에게 교육 프로그램을 안내하는 등의 역할에 그쳤는데, 이처럼 피고들이 미용시술의 구체적 업무에 관한 지휘 · 감독이 상시적으로 이루어지지 않았더라도 이는 미용사와 고객 사이에서 고객들의 개인적인 취향이 적극적으로 반영되는 미용기술이라는 전문적인 영역에서 업무가 수행되기 때문이고, 그와 같은 이유만으로 피고들이 미용사들의 업무에 관여하지 않은 것이라고 볼 수는 없다.

근무시간과 근무 장소의 구속 1 원고는 2019. 6.경부터 사직점에서 미용사(헤어디자이너)로 근무하다가, H점에서 근무 중이던 2023. 8. 5. 근무를 종료하였다. 원고가 피고들로부터 이체받은 돈의 입금자 및 비고(적요) 내용은 별지 해당란 기재와 같이 여러 번 변경되었다. 반면, 원고와 피고들 사이의 '자유직업(헤어디자이너) 도급계약서'에 기재되어 있는 계약장소는 2021. 및 2022.에는 사직점, 이 사건 계약시(2023.)에는 H점이다. 이에 관하여 원고는 처음에는 사직점에서 근무를 하였으나, 2022. 1. 중순경 피고 B이 H점의 직원이 모자라니 근무장소를 H점으로 옮기라고 지시하여 그에 응하였다는 취지로 주장하고, 이에 반해 피고들은 그와 같은 지시를 한 적이 없고, 원고의 의사로 H점으로 옮기고 싶다고 하여 그에 따른 것이라는 취지로 주장한다. 살피건대, 사직점과 H점의 위치는 매우 가깝고, 고정 고객이 있는 미용사의 경우 매장을 옮기는 경우 고정 고객 중 상당수가 이탈할 수 있다는 점에 비추어보면, 원고가 별다른 이유 없이 근무장소를 변경하려던 이유를 찾기 어려워, 피고들의 지시에 따라 근무 장소를 옮기게 되었다는 원고의 주장은 설득력이 있다. 2 피고들은 점장, 본부장 또는 팀장 등의 직급을 가진 미용사들을 통해 스케쥴표를 작성하여 공지하였다. 2023년 8월 스케쥴표에는 '저녁 마감 예약시간 여성 시술 8시, 남성 시술 8시 30분'이라고 기재되어 있기도 하다(갑 제6호증 7면). 단체대화방에서 'N'는 '내일부터 일주일간 야간 12시부터 21시 30분까지 근무입니다'라고 공지하고(갑 제10호증 54면), '점장님'은 '실장님들 아침 스탠바이 10:20까지 대기석에 준비하고 안 계시면 공평하게 엔피체크하도록 하겠습니다'라고 공지하고(갑 제11호증 4면), 'O'은 '2022. 1. 1. 토요일 전체 미팅 있습니다. 10:20까지 풀스탠바이 (메이크업 헤어)해서 H점으로 모여주세용. 그날은 전체 주간 11시 오픈 8시 마감입니다(갑 제11호증 18면)', '2022. 9. 5. 월요일 전부 주간 출근 10:20까지 출근하고 8시퇴근입니다. 2022. 9. 6. 화요일 전부 12시 출근하시고 퇴근 8시 30분입니다. 출퇴근시간 착오 없길 부탁드립니다(갑 제11호증 23면)'이라고 기재하기도 하였는데, 이는 단순히 미용사들끼리 이 사건 각 미용실을 공동의 업무장소로 이용하기 위한 일정 조정을 위한 협의로 보기 어렵고, 사용자인 피고들의 관여하에 이루어진 것으로 보인다. 이에 대해 피고들은 원고가 휴무를 요청하거나, 조퇴 또는 외출 등을 요청하기도 하고, 원고가 임의로 일정을 변경하기도 하였으며, 예약을 받지 못하도록 조치를 취하여 실질적으로 근무시간을 조정하기도 하였으므로, 피고들이 정한 근무시간 등에 구속되지 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 근로계약에 있어서도 원활한 근무와 휴식을 위해 근로자가 사용자에게 일정 조율을 요청하는 것은 흔히 있는 일이고, 위와 같은 사정만으로 원고의 근로자성을 부정하는 근거로 보기는 어렵다(그리고 근무 기간 전체에 비추어볼 때 원고의 위와 같은 행동들을 원고가 근로 제공을 명백히 해태하였다는 사정으로 보기도 어렵다). 한편, 원고가 이 사건 각 미용실의 정상 운영시간을 벗어나 개인 시술을 한 사실이 인정되기도 하나, 이와 관련해 원고는 2023. 5. 30. 피고들의 지시에 따라 아래와 같은 내용의 '계약서'라는 제목의 서면을 작성하여 피고들에게 제공하기도 하였다(갑 제3호증). 원고가 근무시간을 자유롭게 정하였다면, 아래와 같이 종속적인 내용이 기재된 계약서를 작성하였을 것으로 보이지 않는다.

보수의 성격 등 1 원고는 근무기간 동안 기본급이나 고정급을 받지 않았고, 매월 매출액을 정산하여 소득배분율을 곱한 후 소득세 등을 원천징수한 나머지를 보수로 지급받았으며, 원고의 주된 매출액은 고객들이 지불한 미용 시술비(갑 제12호증 1면 기재와 같이 피고들이 공급하여 이 사건 각 미용실에서 판매하는 제품가격 가격 중 일정액은 피고들에게 판매 무렵 정산이 되나, 이는 원고가 피고들로부터 수령하는 보수 중 매우 적은 부분에 불과하다)이고, 원고를 지명한 고객을 제외하고는 이 사건 각 미용실에서 정한 순번에 따라 미용사에게 고객이 배정된다<5>. 또한 원고는 피고들과의 계약기간 중 매월보수를 지급받았다. 따라서 원고가 독립적인 영업활동에 따라 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있다기보다는 피고들에게 제공한 노동의 양과 질이 그대로 반영된 매출액에 의존하고 있다고 평가되며, 원고가 받은 보수의 대가는 근로 자체의 대상적 성격을 가졌다고 봄이 상당하다. 2 단체대화방에서 'L'는 2023. 5. 5. '대표님~ 원장님!! 오늘 급여 감사합니다^^ 경기 불황에도 많은 급여를 받게 해주셔서 감사합니다^^ 5월은 더 연구하고~ 고객에게 최선과 정성을 다해~ 파이팅입니다!!'라는 메시지를 전송하였다. 3 피고들은 원고와의 대질신문 과정에서 '원고에게 최초 3개월 동안 고정적으로 1,800,000원을 주는 이유는 헤어디자이너가 처음 일을 시작하면 고정 고객이 없어서 매출에 따른 보수를 지급하면 보수액이 많이 적게 되기 때문에 처음 3개월간은 생활비 보전 차원에서 지원을 해주고 3개월이 지나면 당초 계약대로 매출에 비례한 보수를 지급하는 것입니다. 다만 매출액에 따른 보수가 고정금액보다 많으면 첫 달부터 바로 배율에 따라 정산을 하였습니다'(갑 제15호증 9, 10면)라고 진술하였다(한편, 원고는 피고들로부터 2019. 6. 17. 90,000원, 2019. 7. 5. 236,421원, 2019. 8. 5. 1,943,399원,2019. 9. 5. 2,002,937원, 2019. 10. 4. 2,162,009원을 각 지급받은 사실이 인정된다. 갑 제1호증). 한편, 피고들이 운영하는 또 다른 미용실에서 근무할 미용사 구인광고글에서는 '정착지원금 및 인센티브: 정착지원금과 인센티브 둘 중에 매출이 높아질 경우 많은 것 으로 지급'이라는 부분이 기재되어 있기도 하다(갑 제7호증, 한편 위 광고에는 '헤어디자이너 급여/월급 400만 원 이상'이라는 부분이 기재되어 있기도 하다).

근로계약서 미작성 원고와 피고 B이 이 사건 계약을 체결하기 전 아래와 같은 대화를 하였고, 피고 B은 이를 녹취하였다(을 제13호증의 11). 한편, 피고들은 대질신문과정에서 이 사건 각 미용실의 미용사들과 모두 프리랜서 도급계약을 체결하였다고 진술하면서(사직점 5명, H점 7명, 이와 달리 cs 실장들은 근로계약을 체결하였다. 을 제9호증의 1, 2), 그 이유는 '도급계약의 경우가 인센티브가많아서 실제 소득이 더 많기 때문에 근로계약보다 도급계약을 선호했고, 출퇴근 등 업무지시를 받는 것을 원하지 않아서 모두 도급계약을 선택했습니다'라고 진술하였다(갑 제15호증 2 내지 5면). 위와 같이 피고들이 원고 또는 다른 미용사들과의 계약 시 미용사들로 하여금 근로계약서를 작성할 수 있도록 선택할 수 있게 한 사실은 인정되나, 당시 원고 또는 미용사에게 제공하였던 근로계약서의 내용을 확인할 수 있는 자료가 제출되어 있지 않고(도급계약서에 따른 미용사들의 예상 실수령액과 확연히 차이가 나는 보수를 지급받게 되는 근로계약서라면 이는 미용사들로 하여금 실질적으로 도급계약서 작성을 강요하는 것으로도 볼 여지가 있다), 설령 원고가 근로계약서를 작성하였다고 하여 앞서 본 바와 같은 지휘 · 감독 관계가 달라졌을 것으로 보이지도 않는다. 피고 B은 근로기준법 등의 적용을 피하기 위해 근로계약의 형식이 아니라 도급계약서를 작성하면서, 그 과정을 녹취한 것으로 보인다. 또한 피고들은 대질신문 과정에서 '원고를 포함한 미용사들은 코로나 시기에 프리랜서 지원금을 신청하여 받았고, 그와 관련하여 피고들이 증빙서류를 요청하여 발급해주었다'라고 진술하였는데(갑 제15호증 5면), 원고와 피고들은 각자의 사정으로 근로계약서 작성을 원하지 아니하는 의사가 합치되어 근로계약서를 작성하지 아니하였을 뿐이어서, 위와 같은 사정만으로 원고와 피고들 사이 계약의 법적 성질이 변경된다거나 원고가 근로기준법상의 보호를 스스로 포기하였다고 볼 수는 없다.<6> 5) 피고들에 대한 전속성의 정도 1 피고들은 대질신문 과정에서 '(미용사들은) 시술과 관련하여 요금을 자율적으로 책정하였습니다'(갑 제15호증 제5면)라고 진술하였으나, 이 사건 각 미용실에는 요금표가 작성되어 있었던 사실이 인정된다(앞머리 컷, 앞머리 펌 등 세부적인 요금을 공지하기도 하였다. 갑 제12호증 3면). 원고의 경우 일부 고객들에게 미용 시술비를 할인해주거나 일부 무료 시술을 제공하였던 사실이 인정되기는 하나, '원장님'은 단체대화방을 통해 '공지사항. 고객님들 상담 금액에 맞게 제품 사용 부탁드립니다. 더 신경 써주고 싶어 추가 금액을 안 받고 매장 제품 알파, 크리닉 제품 사용해서 서비스해주는 건 잘못된 행동입니다. ··· 추가금없이 개인적으로 서비스해주고 싶으신 분들은 개인 제품 준비해서 고객님들 서비스해주시길 부탁드립니다. 고객님들에게도 개인 제품으로 서비스 드린다고 꼭 멘트해주세요.'라는 공지를 하였고(갑 제12호증 4면), 앞서 본 바와 같이 피고들은 2023. 5. 30. 이를 이유로 원고에게 위약금 1,000만 원을 지급한다는 계약서를 작성케 하였다. 2 피고들은 대질신문 과정에서 '원고로 하여금 근무시간을 정하여 근무할 것을 지시한 적이 없고, 다만 예약 편의성 차원에서 미용사들별로 영업시간을 확인하는 것이며, 미용사들 사이에 협의하여 스케쥴표를 작성하였다'고 진술하였다(갑 제15호증 6,7면). 그러나 앞서 3. 나.

1항에서 본 바와 같이 피고들 중 1인으로 보이는 '원장님'은 '공지사항: 점장님께서 개인적인 목표를 이루길 원해서 관리자 업무를 당분간 하지 않기로 결정하였습니다. ··· 변경된 담당 업무는 대표님 - 디자이너 미팅, 휴무표, 약 주문···'라고 기재하였고, 이에 미용사들은 알겠다는 답변을 하기도 하였고(갑 제13호증 41면), 이 사건 각 미용실의 피고들 지휘체계에 있는 다른 미용사들이 스케쥴표를 공유하거나, 출근 시간이 조정된다는 점을 피고들이 함께 있는 단체대화방을 통해 공지하였던 사실이 인정된다. 그뿐만 아니라 피고들이 운영하는 또 다른 미용실에서 근무할 미용사 구인 광고에서는 '근무시간 오전반 10:30~20:00, 오후반 12:30~21:30'이라고 기재되어 있는데(갑 제7호증), 하루 중 근무시간과 수면, 식사 시간 등을 제외하면, 비록 이 사건 계약에서겸업을 금지하고 있지는 않지만, 미용사들이 실질적으로 다른 장소에서 근무하는 것이 거의 불가능하다고 보인다. 3 표면적으로는 앞서 본 바와 같은 여러 근로자성 제거 조치가 존재하였음에도, 피고들은 점장, 본부장, 팀장 등을 중간 관리자로 한 조직적인 업무 수행 방식을 유지하면서(이 사건 계약 제2조 제1항에서 '원장, 점장, 부점장, 팀장, 실장 등의 명칭은 직급의 표현이 아니며, 피고들의 사전확인을 통하여 사용되는 기술의 경력을 표현하는 것이다'라고 기재되어 있기는 하나, 실질적으로 이 사건 각 미용실에 근무하는 미용사들 사이에는 위와 같은 중간 관리자들이 존재하는 것으로 보인다) 근태관리 및 부진자에 대한 제재 등의 조치를 취하여 왔고, 원고는 정해진 시간에 이 사건 각 미용실에 출근하여 피고들의 지휘·감독 아래 미용시술 업무 등을 하였다. 이와 달리 원고가 피고들로부터 독립하여 근무시간·장소의 통제 없이 업무를 수행하면서 자유롭게 겸업을 하였다거나 하는 사정은 발견되지 않는다. 4 피고들은 O이 개별적으로 인턴을 고용하였다거나(을 제7호증의 1), 스케줄 관리를 스스로 정해야 하고 있다는 O과 J의 진술서(을 제7호증의 1, 2)를 근거로 원고가 피고들에게 전속된 것이 아니라는 취지로도 주장한다. 살피건대, J은 이 사건 약식명령에서 공동 피고인이었으므로 그 기재 내용을 그대로 믿기 어렵고, O이 인턴사원을 개별적으로 고용하여 미용업무 수행에 도움이 되었더라도 이는 O의 매출이 증대되어 피고들로 하여금 더 많은 수익을 창출하기 위하여 피고들이 용인한 것에 불과하고, 이를 이유로 원고를 포함한 미용사들이 독자적으로 영업을 한 것이라고 보기는 어렵다.5 원고 등 미용사들은 가위, 이발기 등 미용업무 특성상 개인적으로 소유하는 물건 외에 미용실 전용의자, 열처리 기계, 거울, 드라이기, 샴푸, 린스, 파마약, 염색약등은 피고들이 공급하는 물품들을 그대로 사용하였다. 또한 이 사건 각 미용실 소속 미용사들은 연간 15일 내에 정해진 범위 내에서 휴가를 사용할 수 있었다.

기타 사정 1 원고는 개인사업자로 등록하여 피고들로부터 지급받는 보수에서 정기적으로 사업소득세와 부가가치세를 납부하며, 피고들은 원고에게 지급하는 수수료에서 근로소득세를 원천징수하지 않았고, 4대 보험에 가입되지는 않았나, 이는 피고들이 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정해 놓은 것에 불과하다. 2 피고들에 대한 부산지방고용노동청의 행정종결(위반없음)시 근로감독관이 작성한 내사보고에는 '양측의 주장 및 제출자료를 종합해볼 때, 일부 근로자성을 인정할 만한 요소도 있으나, 계약서의 작성 여부 및 그 내용, 근무시간에 대한 구속 정도, 제3자 고용을 통한 업무대행 가능성, 소득 발생 구조와 이에 따른 이윤창출 및 손실의 위험 여부 등을 고려할 때 진정인(원고)은 근로기준법상 근로자로 보기 어려운 측면이더 많은 것으로 판단됨'으로 기재하였으나, 법원이 위와 같은 근로감독관의 판단에 기속되는 것은 아니다.

피고 C이 원고에게 임금 및 퇴직금 지급의무를 부담하는 사용자인지 여부 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단할 때에는 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 근로기준법상 근로자인지를 판단할 때에 고려하였던 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다7973 판결, 2023. 8. 18. 선고 2019다252004 판결 등 참조) 살피건대, 앞서 살펴본 바와 같이 피고들은 실질적으로 이 사건 각 미용실의 공동대표이고, 원고로부터 실질적인 근로를 제공받았던 사람이라고 봄이 타당하므로, 피고 C은 피고 B과 연대하여 원고에게 임금 및 퇴직금 지급의무를 부담하는 사용자라고 보아야 한다.

미지급 임금 청구에 관한 판단 앞서 든 증거, 갑 제14호증의 1, 2 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 아래 표 중 '1 매출액'란 기재와 같이 매출을 발생시킨 사실이 인정되고, 여기에이 사건 계약 제6조에서 정한 원고에 대한 소득배분율(2)을 곱하면 '3 임금'란 기재와 같은 금액인 사실은 계산상 명백하다. (원고는 사업소득자로 볼 수 없으므로, 위 돈에서 3.3%를 공제한 나머지를 제외한 돈만을 임금으로 볼 수는 없다) 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 위 돈의 범위 내에서 원고가 구하는 2023. 7. 임금 5,503,080원, 2023. 8. 임금 375,118원, 합계 5,878,198원 및 이에 대한 2023. 8. 20.부터 다 갚는 날까지 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

퇴직금 청구에 관한 판단

퇴직금청구권의 발생 앞서 판단한 바와 같이 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고들에게 근로를 제공한 근로자이므로, 피고들은 1년 이상 근무하다가 퇴사한 원고에게 근로자퇴직급여보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

퇴직금액수의 산정

근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2018다292418 판결 등 참조).

앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 근로 기간 중 피고들로부터 받은 임금은 별지 기재와 같다(다만, 2023. 7. 및 같은 해 8. 임금은 앞서 인정한 금액이다. 즉, 원고의 2024. 9. 19.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 5면에 2023. 7. 임금을 5,503,080원으로 기재하였으나, 앞서 본 바와 같이 2023. 7. 임금을 5,690,880원으로 확정하여 계산하였다. 다른 계산식에서도 2023. 7. 임금과 관련하여서는 위와 같다. 한편, 피고들은 원고가 사업자임을 전제로 소득세 등을 공제한 나머지 돈을 이체하였으나, 편의상 원고가 피고들로부터 지급받은 돈만을 임금으로 평가하였다). 1 원고의 퇴직 전 3개월 평균임금은 아래 표(단위: 원, 원 미만 버림, 이하 같다) 기재와 같이 5,337,140원이다(다만, 원고의 2023. 8. 임금은 앞서 본 바와 같이 380,460원이고, 이는 근무 일수가 5일밖에 되지 않았던 사정이 있으므로, 이를 제외하고, 2023. 5.부터 같은 해 7.까지로 계산한다). 2 원고의 퇴직 전 1년 평균임금은 아래 표 기재와 같이 5,088,524원이다(2022. 8.부터 2023. 7.까지 임금 합계 61,062,299원을 12개월로 나눈 값). 3 원고의 총 근로기간의 평균임금은 아래 표 기재와 같이 4,277,651원이다(근무일수가 매우 적은 2019. 6. 및 2023. 8.을 제외한 기간의 임금 합계 209,604,941원을49개월로 나눈 값).

위 계산 내역과 원고의 근로기간 중 코로나 19 바이러스 상황으로 인해 미용실의 매출액이 급감하기도 하였던 점, 다만 원고의 근로기간이 4년을 초과하고 원고의 경력 증가 및 고객 확보 등의 여러 사정들을 앞서 본

위 계산 내역과 원고의 근로기간 중 코로나 19 바이러스 상황으로 인해 미용실의 매출액이 급감하기도 하였던 점, 다만 원고의 근로기간이 4년을 초과하고 원고의 경력 증가 및 고객 확보 등의 여러 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 퇴직 전 3개월간 지급받은 보수에 근거하여 산정한 평균 임금액은 원고가 전체 근로기간 동안 지급받은 통상적인 생활임금보다 현저하게 많다고 볼 수 있으므로, 원고의 평균임금은 퇴직 전 3개월간 지급받은 보수를 기초로 산정할 것이 아니라 원고의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법, 즉 퇴직 전 1년 동안 지급받은 보수 합산액을 기준으로 산정함이 상당하다. 따라서 원고의 1일 평균임금은 퇴직 전 1년 보수의 합계인 61,062,299원을 365일로 나눈 167,293원이고(월 평균 보수인 5,088,524원을 30일로 나누면 169,617원이 되나, 그와 같이 계산하는 경우 원고의 1일 평균임금이 높게 평가된다), 위 평균임금과 원고의 계속근로연수를 기초로 산정한 퇴직금은 20,611,414원이다(= 167,293원 ×1,499 × 30 ÷ 365, 원고가 2019. 6. 29.부터 2023. 8. 5.까지 1,499일간 근무했다는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다).

소결

근로기준법 제37조 제1항, 제2항, 근로기준법 시행령 제17조, 제18조 제3호의 각 규정에 의하면, 사용자는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부를 그 지급 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 그다음 날부터 지급하는 날까지의 지연일수에 대하여 연 100분의 20의 이율에 따른 지연이자를 지급하여야 하는 것이 원칙이지만, 그 지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원이나 노동위원회에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우에는 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 위와 같은 이율에 따른 지연이자를 지급할 필요가 없다(대법원 2019.10. 18. 선고 2018다239110 판결 등 참조).

원고가 피고들을 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반으로 부산지방고용노동청에 진정한 사건에서 부산지방고용노동청은 원고의 근로자성을 부정하는 취지의 판단을 하기도 하였는바, 피고들은 연대하여 원고에게 임금 5,878,198원 및 퇴직금 20,611,414원, 합계 26,489,612원 및 이에 대한 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 2023. 8. 20.부터 피고들이 임금 및 퇴직금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결 선고일인 2025. 2. 11.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조, 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

주위적 청구 중 앞서 인용된 부분을 제외한 나머지 부분에 한정하여 예비적 청구 부분을 살펴보건대, 제출된 증거만으로는 원고의 이 부분 청구를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.