부산지방법원 2026. 1. 21. 선고 2024가단331822 판결

당사자의 지위

원고는 주식회사 C(이하 'C'라고 함)와 위탁계약을 체결하고 C에서 제공하는 휴대폰 등 상품에 관한 고객 유치, 가입 및 고객 민원 업무 등을 수행하는 대리점 사업자이다.

원고의 사업장은 피고가 일할 당시 관리자(점장), 정직원, 위탁판매사 등 여러 명칭 또는 지위의 사람들이 함께 일하는 형태로 운영되었는데, 피고는 2018. 3. 6.경부터 2023. 7. 15.까지 원고(원고는 2020. 8. 21. 설립되었는데, 설립 전 기간에는 개인 사업자로 보이는 'A'와 사이에 계약이 체결됨)의 사업장에서 휴대폰 등 상품의 고객 유치, 가입 등의 업무를 담당하였다.

원피고 사이의 계약

원피고는 2019. 1. 1.부터 2021. 1. 1.까지 매년 1. 1. 자로 아래와 같은 내용이 포함된 "판매 위탁 계약 및 근로계약서"라는 제목의 계약(각 계약의 내용이 유사하므로 합하여 '이 사건 계약'이라 함)을 체결하였는데, 피고는 그 계약서의 "상시 근로계약"란이 아니라 "자율 근무 판매 위탁계약" 란에 자신의 이름을 기재하고 서명하였다.

이 사건 계약의 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다.

근로시간 및 근무일(휴일) 등은 근무지 부서에서 원고가 정한 바에 의하며, 부서(현장)의 상황에 따라 조정될 수 있음 단, 판매위탁직의 경우 본인 의사에 맡김(제4조)○ 위탁계약 근로자들은 급여편성표 100% 적용, 제일 마지막 장 적용함(제5조)

근로기준법 제2조에 의하여 상시근로계약자의 경우 1년 이상 근무시 퇴직금을 지급함(위탁 계약자의 경우 퇴직금 지급 대상이 아님)[제5조 제1의 7)호]

업무위탁계약 근로자의 경우는 4대 보험 해당 사항 없음(제5조 제4호)

관련 사건의 경과 및 결과

2025. 7. 10. 부산지방법원 2024고정945호 사건에서 원고의 대표였던 D의 피고에 대한 임금과 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법, 근로자퇴직급여보장법위반의 공소사실에 대하여 '피고의 근로자성 여부에 대하여 다툴만한 근거가 있고, D의 고의가 증명되지 아니한다'라는 것을 주된 이유로 무죄 판결이 선고되었고, 2025. 10. 16. 위 제1심 사건의 항소심인 부산지방법원 2025노2845호 사건에서 항소기각 판결이 선고되었으며, 2025. 10. 24. 그 판결이 확정되었다.

한편 2024. 5. 1. 피고가 원고를 상대로 임금, 퇴직금 등의 지급을 청구한 부산지방법원 2024가소544325호 사건에서 이행권고결정(이하 '이 사건 이행권고결정'이라 한다)이 있었으며, 2024. 5. 22. 그 결정이 확정되었다.

이 사건 계약의 유형이 '판매위탁계약'과 '상시근로계약'으로 구분되어 있고, 그 계약 내용 중 소정근로시간, 임금, 퇴직금, 4대 보험 등의 항목은 판매위탁계약인지, 상시근로계약인지에 따라 다르게 적용되는데, 피고는 그중 판매위탁계약을 선택하였거나 적어도 그러한 계약 유형에 동의하였다. 이 사건 계약 내용에 의하면, 판매위탁계약자는 위 계약상 소정근로시간 및 근무일 규정을 적용받지 아니하고, 퇴직금 지급과 4대 보험 가입의 대상이 아니다. 피고는 이러한 내용을 확인하고 원고와 1년 단위로 판매위탁계약 유형으로 계약을 체결하였다. 피고에게 지급된 돈과 관련하여 근로소득세가 아닌 사업소득세가 원천징수되었고, 피고가 4대 보험에 가입되지 아니하였다.② 원고와 상시근로계약 유형으로 계약을 체결한 사람(이하 '상시근로자'라고 함)에게는 고정된 기본급 250만 원 또는 280만 원에 영업 실적에 따른 추가적인 인센티브가 지급된다. 반면 판매위탁계약 유형으로 계약을 체결된 상대인 사람(이하 관련 형사 사건의 제1심 판결 이유에 기재된 용어에 따라 '판매사'라고 함)에게 지급되는 주된 돈의 명목은 영업 실적에 따른 인센티브와 매출 수수료이고, 실적과 무관하게 지급되는 돈은 '영업지원비' 명목인 소액인 15만 원뿐이다. 판매사가 최소한의 실적 기준을 달성하면 80만 원에서 130만 원까지 기본급과 유사한 돈을 받을 수 있지만, 최소한의 실적 기준을 달성하지 못할 경우에는 이를 지급받지 못한다[실제로 피고는 특정 기간에 인센티브 수수료만 지급받은 것으로 보임(갑 제5호증 기재 참조)].③ 이처럼 원고의 판매사는 상시근로자와는 달리 월별 영업 실적에 따라 변동되는 돈을 지급받았고, 그 상·하한이 명확하게 존재하지 않아 월별 지급 액수에도 상당한 차이가 있었으며(예컨대, 피고는 2020. 2.분으로 9,613,403원을 지급받았지만, 2021. 4.분으로는 1,839,659원을 지급받았음), 이 사건 계약 제6조, 제7조 등에 따라 지급받은 인센티브를 반환할 의무를 부담한다. 이러한 사정은 이윤 창출의 책임과 손실의 위험이 원고가 아니라 피고와 같은 판매사에 있고, 판매사에게 지급된 월별 수수료와 인센티브 등이 근로 자체에 대한 대상적 성격(즉, 근로를 제공하기만 하면 그 질을 판단하지 않고 고정된 금액이 지급되는 관계)이 아니라는 결론에 들어맞는다.

원고가 지문인식 시스템이나 텔레그램 단체채팅방을 통하여 판매사의 출근현황 및 휴가 사용내역을 확인하고 기록한 것으로 보이나, 이는 위탁회사인 C에서 매장에 2인 이상이 상주할 것을 요청함에 따른 조치로 볼 여지가 있고, 판매사가 2인 이상 상주 상태를 유지해야 한다는 약정상 의무를 부담한다거나, 원고로부터 직접그러한 지시나 요청을 받은 적이 있다는 증거가 없다. 또한 피고의 퇴근 시간은 기록 되지 않았고, '지각비'라는 제도를 고려하더라도 지각이나 결근으로 인한 불이익이나 휴가 사용에 큰 제한이 있었다고 보기 어려우므로<1>, 원고가 피고의 이른바 '근태'를 엄격하게 관리 · 감독하였다고 보기 어렵다.

그 밖에 피고가 자신의 영업 실적을 위하여 추가로 제공하는 휴대폰 케이스 등의 물품 구입비용을 직접 부담한 점, 판매사가 자신의 재량으로 겸직이나 교육 참석 여부를 결정할 수 있었던 것으로 보이고, 원고가 겸직이나 교육 불참에 따라 직접적인 불이익을 주었다고 볼 근거와 사정이 부족한 점도 각각 피고의 근로자가 아니라는 결론에 들어맞는다.